والتصرف بالكون عليه ونحوه كما انّه يستحق وضع بيوته على بيته وكونها (١) عليه أو أنّه يكون مشاعا بينهما ـ وجهان ، وكأنّ أظهرهما الثاني لانتسابه إلى الطرفين ، وقوام الجانبين به ، بل ربّما كان تصرّف الفوقاني فيه أبين ؛ نظرا إلى كونه عليه ، وقيامه وقعوده وساير تصرفاته فوقه.

واستظهر في المجمع (٢) اندراجه في التحتاني.

ووجهه غير واضح.

وهل يتوقف تصرّف كلّ من الفوقاني والتحتاني على إذن الآخر كما هو الحال في الأموال المشتركة او أن لكلّ منهما التصرف فيه على حسبما تسمعه على وجه لا يتضرر به الآخر ، ولا يقتضي بالتصرف في جهة استحقاقه ولو من دون إذن الآخر ورضاه؟ وجهان.

وقضية ظاهر الأصل هو الأول ، وملاحظة جهة الاستحقاق يقضي بالثاني ، فإنّه وإن كان (٣) العين مشتركة بينهما إلّا أنّ جهة استحقاق كل منهما يغاير جهة استحقاق الآخر.

وكأنّ الثاني أرجح بالنظر وأقرب إلى الطريقة الجارية ، بل لا يبعد قضاء الأصل به أيضا.

والحائط الواقع بين الدارين لا يحتسب من أحد الجانبين بخصوصه إلّا أن يكون هناك ما يعيّنه عليه.

ومع عدمه فالظاهر الاشتراك ؛ لاستواء النسبة إليهما.

وفي جواز تصرف كلّ منهما في جانبه من دون إذن الآخر ما عرفت من الوجهين.

ويدخل فيه الأغلاق المثبتة والأبواب المنصوبة.

وهل يندرج فيه مفاتيحها المفصّلة عنها وجهان.

وقطع جماعة منهم الشهيدان (٤) بالدخول لظاهر العرف.

ولا يخلو عن قرب إلّا أن تشهد الحال بخروجها.

__________________

(١) في ( د ) : « كونه ».

(٢) أنظر مجمع الفائدة والبرهان ٩ / ٣٥٣.

(٣) كذا ، والظاهر : « كانت ».

(٤) اللمعة الدمشقية : ١١٢ ، والروضة البهية ٣ / ٥٣١.