قال في الكشاف : التغريب منسوخ عند الحنفية ، أو على وجه التأديب. وأما لو نكح ذات رحم محرم فقد روي في سنن أبي داود في من نكح امرأة أبيه أنه صلىاللهعليهوآلهوسلم أمر بضرب عنقه وأخذ ماله.
قال في المعالم : في حده ثلاثة أبواب :
الأول : قول أحمد وإسحاق يقتل ويؤخذ ماله ؛ أخذا بظاهر هذا الحديث.
الثاني : قول الشافعي ومالك عليه الحد كما لو زنى بأجنبية.
الثالث : قول أبي حنيفة : أنه يعزر ـ يعني ـ مع العقد.
ومذهبنا أنه يجلد مائة ويزاد تأديبا ؛ لأن لها حرمة وزيادة في التحريم ، وقد ذكر في حديث السنن وجوه :
الأول : أنه روي في سنده عن عدي بن ثابت عن يزيد بن البراء ، وروي عند عدي ، عن البراء فكان في ذلك انضراب.
الثاني : أن هذا كان قبل ثبوت الحد فنسخ.
الثالث : أن هذا فعله عليهالسلام في قتل الزاني المحصن ، فنسخ منه كيفية القتل دون أصل وجوبه ، وأما أخذ ماله فيحتمل أنه لا وارث له.
فأما إذا وطء جارية زوجته التي ليست بمهره فالمذهب : عليه الحد كاملا. وذكر في النهاية أقوالا أربعة :
الأول : قول مالك ، وهو مروي عن عمر : عليه الحد كاملا ؛ لأن ذلك داخل في اسم الزاني فاستحق الحد بمقتضى الآية.
الثاني : قول أحمد ، وإسحاق ، وابن مسعود : لا حد عليه ، وتقوّم عليه فيغرمها لزوجته إن طاوعته ، وإن استكرهها قوّمت عليه ، وهي حرة ، والحجة لهذا : ما رواه في سنن أبي داود أن رسول الله صلىاللهعليهوآلهوسلم قضى في رجل وقع على جارية امرأته إن كان أكرهها فهي حرة وعليه لسيدتها مثلها ، وإن كانت طاوعته فهي له وعليه لسيدتها مثلها.