فالظاهر عدم وجوب الأكثر عليه لعدم تحقّق الّذي جعله الشارع موضوعا لكفّارة الأكثر ، كما أنّ من الظاهر وجوب الأقل عليه ، لأن الأقل المأخوذ بلا شرط داخل في الأكثر ، وكذا يعزّر من ارتكب من أجنبيّة ما يوجب التعزير معتقدا أنه ارتكب منها موجب الحد.

وإن كان المأتي به هو الأكثر ، فإن كان التجرّي بغير القطع ، وكان الإقدام مع احتماله فلا يبعد الحكم بترتّب أثر الأكثر عليه ، لأنه إقدام على المعصية الواقعية بلا مؤمّن من تبعة التكليف ، فيقتصّ ممّن تعمّد قتل إنسان يشك في أنه مسلم أو ذمّي فبان أنه مسلم أو علم بإسلامه وشك في كونه ذكرا أو أنثى ، بل لا يبعد أن يكون الحال كذلك في العقاب المعيّن ، لأنه ارتكب كبيرة بلا مؤمّن عقلي أو شرعي إلاّ أن يقال : كما أنه يقبح العقاب على أصل التكليف بلا بيان يقبح كذلك مع عدم بيان أشدّية العقاب ، فإذا تردّد الحرام بين الكبيرة والصغيرة فلا يجوز أن يعاقب عقاب الكبيرة بلا بيان أنها كبيرة ، وللكلام تتمة تقف عليها إن شاء الله.

ومنه يظهر الإشكال في صورة القطع بأنه الأقل.

وإذا كان الأثران مختلفين في النوع ، كما لو زنى بامرأة قاطعا بأنها ليست من محارمه ، فبان أنها أخته ، أو العكس فالمسألة في غاية الإشكال ، إذ لا يمكن القول بأنّ حدّه الجلد لعدم صدور موجبه منه ، ولا القول بأنّ حدّه القتل لعدم قصده لموجبه وعدم وقوعه باختياره ، ولا أظن فقيها ـ بين سمع الأرض وبصرها ـ يلتزم بسقوط الحدّ عنه أصلا ، أو يعيّن عليه حدّا آخر خارجا عن الحدّين.

وإن رام أحد نفي البعد عن الأول منهما نظرا إلى قاعدة درء الحدّ بالشبهة ، فقد أخطأ المرمي ، ولم يعرف مورد تلك القاعدة ، وإن قال أحد بالثاني منهما فقد تقوّل على الدين ، وقال فيه بغير علم ولا برهان.

وقد ذكرت ـ والشيء بالشيء يذكر ـ مسألة ألقاها خالي العلاّمة السيد