كالمباح ، ومنه يعلم حينئذ صحة نسخة « سيبها » بالياء لا « نسيها » من النسيان.
وحينئذ يكون الضالة المجهودة في غير كلأ وماء على حكم غيرها من الضوال ، فيكون وجه التفصيل ما أشرنا إليه ونحوه مما يظهر منه ذلك مع ملاحظة إطلاق بعض النصوص السابقة الذي يمكن دعوى انسياقه من فحواه.
هذا وفي اللمعة والمفاتيح « إذا وجد البعير في كلأ وماء صحيحا » وظاهرهما اعتبار الأمرين معا ، وهو مخالف لما عرفت.
وعلى كل حال ( فلو أخذه ) في صورة عدم جواز أخذه ( ضمنه ) بلا خلاف أجده ، بل ولا إشكال ، لعموم « على اليد » (١) مع عدم الاذن لا شرعا ولا مالكا.
بل في الروضة « لا يجوز أخذه حينئذ بنية التملك مطلقا ، وفي جوازه بنية الحفظ لمالكه قولان : من إطلاق الأخبار بالنهي والإحسان ، وعلى التقديرين يضمن بالأحد حتى يصل إلى مالكه أو إلى الحاكم مع تعذره ».
وظاهره الضمان حتى مع قصد الإحسان ، ولعله كذلك ، للعموم المزبور الذي لا ينافيه قاعدة الإحسان المراد منها ما حصل فيه الإحسان لا ما قصد ولم يحصل.
نعم في خبر الحسين بن يزيد (٢) عن جعفر عن أبيه عليهماالسلام قال : « كان أمير المؤمنين عليهالسلام يقول في الضالة يجدها الرجل فينوي أن يأخذ لها جعلا فنفقت ، قال : هو ضامن ، فان لم ينو أن يأخذ لها جعلا فتنفق فلا ضمان عليه ».
__________________
(١) المستدرك ـ الباب ـ ١ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ٤ وسنن البيهقي ـ ج ٦ ص ٩٥.
(٢) الوسائل ـ الباب ـ ١٩ ـ من كتاب اللقطة ـ الحديث ١.