الحكم الجزائي في مرحلة تنجز الخطاب ، ففي مورد المتساويين يحكم بكون الموضوع للحكم الجزائي هو احد الأَمرين فيكون العقاب عليه أيضاً لعدم موافقة العقلاء على تعدّد العقوبة ولا حاجة إلى اعتبار القدرة لكل واحد منهما مشروطا ، واما في المختلفين فتعتبر القدرة قدرة على الأَهم ، وعلى المهم على تقدير ترك الأَهم.

ومنها : غير ذلك مما ذكرناه في محله ـ ولا يناسب ذكره في المقام ـ.

ومما يندرج تحت هذا المورد الثاني : مقامنا هذا حيث ان التسبيب انما هو إلى احد الضررين بينما الحكم بالضمان منصب على التسبيب إلى كل ضرر من الاضرار معيناً.

فكيفية تخريج الحكم بالضمان على ضوء ما ذكرنا ان يعين الأَحد بمتمم الجعل التطبيقي ، فاذا كان الضرران متساويين احتمالاً ومحتملاً ـ او ما هو في حكم التساوي كما لو كان التفاوت في مستوى من القلة والضعف لا يعتنى به عقلاءً ـ فينطبق الاحد المسبّب اليه على ما ارتكبه المضطر منهما اياً كان ويكون المسبّب ضامناً له. واما اذا كانا مختلفين اختلافاً معتداً به اما احتمالاً أومحتملاً مع علم المضطر بذلك او ما في حكمه فان الاحد حينئذٍ ينطبق على الاخف والاضعف فيكون هو الذي سبب اليه الغير فان ارتكبه المضطر ضمنه الغير واذا ارتكب الأَشد فان ارتكابه اياه لا يستند إلى تسبيب الغير عقلاءً فلا يوجب ضماناً عليه.

وبما ذكرنا يظهر النظر في الوجه الأَوّل والثاني.

اما الأَوّل : فلأَن الغير وان كان قد سبب إلى الضرر وكان الضرر الواقع هو الأَشد ، الا ان الضرر الذي سبب اليه الغير ليس هو الأشد لينتج ضمانه اياه ، وانما هو أحد الأَمرين المنطبق بمعونة متمم الجعل التطبيقي على الأَخف ، فلا يكون الأشد مستنداً إلى الغير أصلاً ، بل ما سبب اليه الغير لم