التشريع لا بالذات ولا بالتبع فان الارادة من الحاكم للحكم سبب تكويني لصدوره منه وانما محل كلامنا هذه الامور التي هي في مرتبة الموضوع والمتعلق للحكم الشرعي بحيث يكون جعله وثبوته منوطا بها كالدلوك والقدرة وعدم الجنون لوجوب الصلاة والاستطاعة للحج وبلوغ النصاب للزكاة.

وذهب استاذنا الشيخ كاظم الشيرازي قدس‌سره في هذا المقام بتوضيح منا ان مراد القوم بكون الوضع مجعولا وعدمه بقرينة ما رتبوا عليه من جواز الاستصحاب نظير استصحاب الأحكام التكليفية وعدم جوازه إلّا بتبع استصحاب منشأ الانتزاع نظير الامور الاعتبارية هو جعلها بالجعل التشريعي على نحو يكون للتعبد ببقائها أثر عملي خارجي كما ان التعبد ببقاء التكليف له عمل خارجي كالطاعة أو العصيان فمرجع النزاع إلى أن الاحكام الوضعية هل لها عمل خارجي صح باعتباره جعل البقاء والاستصحاب التشريعي لها كالأحكام التكليفية أم لا. فالقائل بعدم الجعل يقول نحن لا نعقل لغير التكليف أثر من طاعة أو عصيان يعبدنا الشارع ببقائه باعتبار ذلك الأثر. والقائل بالجعل يدعي وجود ذلك وان الأثر هو الاتيان بالتكليف عند حصول السبب واتيان الجزء في ضمن امتثال الأمر بالشكل وعليه فالجزئية والسببية تستصحب مع سبق اليقين بوجودها وترفع عند الجهل بها مع عدم اليقين السابق بها باعتبار ذلك الأثر.

ثم اختار (ره) على هذا المبنى الوجه الأول وهو عدم الجعل لعدم عمل خارجي لنفس جعل بقائها وما ذكر من الأثر في الامثلة المتقدمة إنما هو أثر عملي للتكليف بالكل أو لتعلق التكليف بالجزء في ضمن الكل ولا أثر عملي لنفس الجعل للبقاء حتى في الملكية