كالقطع بأنها أمانة مالكية مع التعمد ؛ بل في المسالك « أنه محل وفاق » أما مع غيره كالغلط أو شك فيها فالأقوى كونها كذلك أيضا ، أي بالنسبة الى عدم الضمان وفاقا لأول الشهيدين وثانيهما ومحكي المبسوط ، للأصل بعد أن كان وقوعها في يده من غير تعد منه ، بل باذن مالكها ، وليست من المقبوض بالسوم قطعا ، ولا أولى منه بالضمان لو قلنا به ؛ والاقدام على قبضها من العوض لم يصلح تسبيبه للضمان.
وعموم « على اليد » (١) بحيث يشمل النزاع محل منع ، خصوصا بعد عدم الجابر له فيه ، بل في المسالك « أن الثابت على الأخذ في الخبر غير مبين ، ولعله للحفظ أو نحوه كما يرشد إليه الأمانات المقبوضة باليد ؛ مع عدم الحكم بضمانها ؛ والقدر المتفق عليه وجوب حفظها.
وان كان قد يناقش فيه بمعلومية استدلال الأصحاب به في سائر المقامات على الضمان ، فلا أقل من أن يكون ذلك مرجحا له على تقدير الحفظ ، فضلا عن فهم العرف له من لفظ على ، مع أن ارادة الأمرين منه ممكن ، بل ربما قيل : انه أنسب بإطلاقه ، فتقييده بأحدهما سيما الحفظ من غير داع لا وجه له ، فالأولى حينئذ في رد الاستدلال به ما عرفت ، أو أن المنساق منه الأخذ عدوانا ، أو من غير اذن المالك كما يومي اليه استدلال الأصحاب به في نحو هذا المقامات ، فتأمل فما عن فخر المحققين وتبعه الكركي والسيد في الرياض من أن الأصح الضمان ضعيف.
انما الكلام في أنها أمانة شرعية ـ لعدم علم المالك بها فضلا عن قصده الامانة ، فهي كالمتاع في الصندوق والمستعار ولم يعلم به المالك ـ أو مالكية نظرا الى استناد دفعها اليه وصدق تعريفها المشهور الذي هو الاستناد الى المالك ومن في حكمه عليها وجهان ، أصحهما الأول ضرورة ارادة تأمين المالك لها من الأمانة المالكية ، لا مجرد أخذها من يده أو دفعه إياها ، ولو على وجه الامانة كما هو واضح ؛ بل ما ذكر من حكم الأمانة المالكية والشرعية من عدم وجوب رد الاولى على الفور ، وعدم اعلام المالك بها ،
__________________
(١) سنن البيهقي ج ٦ ـ ص ٩٠ كنز العمال ج ٥ ص ٢٥٧.