المبيع المعين الهالك في مدة الخيار فإنه من ضمان البائع ، وقد يشكل الأولين بأن المبيع أمر كلي لا يتشخص بتشخيص البائع ، ودفعه الاثنين ليتخير أحدهما ليس تشخيصا وإن حصر الأمر فيهما ، لأصالة بقاء الحق في الذمة ، إلا أن يثبت شرعا كون ذلك كافيا كما لو حصره في عشرة فصاعدا ، وقد يدفع بأنه يكفي فيه دفع البائع ذلك بعنوان كون الحق فيه ورضا المشتري بذلك ، فقبضه على هذا ؛ فهو في الحقيقة كدفع المتحد وقبضه ؛ إلا أنه لما كان التحقيق الذي قد مر في المسألة الصاع من الصبرة ، أن الأصل عدم ملك الكلى المعين في غير الذمة ، وجب حينئذ تنزيل الكلي فيهما حينئذ على الإشاعة تخلصا من ذلك ، فملك المشتري حينئذ نصفا من كل منهما ، إلا أن له الخيرة في تعيين النصفين بواحد ، بل للبائع إلزامه بذلك ، باعتبار أنه هو الذي وقع عليه العقد ، فإذا أحدهما قبل التعيين كان مقتضى قاعدة الشركة كونهما منهما ، إلا أنهم حكموا بارتجاع النصف ، لعدم ضمان المشتري هنا ، لانه لا يزيد على المبيع المعين الهالك في مدة الخيار ، فلا أقل من أن يكون هذا الخيار كذلك ، أو ينزل على كون الإباق في الثلاثة ، بناء على إلحاق المدفوع مصداقا بما وقع عليه البيع من الحيوان ، أو لأنه باعتبار بقاء الخيار فيه كان كالمقبوض بالسوم بناء على أنه غير مضمون ، أو أنه وإن قلنا بضمانه الا انه فرق بينه وبين المقام كما ستعرف.

نعم قد يقال المتجه بناء على ذلك عدم الفرق بين التساوي في القيمة وعدمه ، وبين التطابق وعدمه ، بعد فرض الرضا منهما جميعا بانحصار الحق في المدفوع ، وإن كان ظاهر موضوع الخبر ذلك ، لكن الإنصاف أن جميع ذلك دعوى مخالفة لأصول المذهب وقواعده بلا شاهد معتبر حتى الخبر المزبور ، لعدم الجابر له ، وإذا لاكثرية لم نتحققها ، بل المتحقق خلافها فطرحه خير من تنزيله على ذلك ، أو على تساوى العبدين من كل وجه ليلحق بمتساوي الاجزاء ؛ كما عن المختلف فجوز بيع عبد منهما كما يجوز بيع قفيز من الصبرة ، وينزل على الإشاعة إذ فيه أولا وضوح الفرق بين العبد والصاع‌