(كتاب الضمان (١)

والمراد به الضمان بالمعنى الأخص قسيم الحوالة والكفالة ، لا الأعم الشامل لهما (وهو التعهد بالمال) أي الالتزام به (من البري‌ء) (٢) من مال مماثل لما ضمنه

______________________________________________________

(١) الضمان مشتق من الضمن ، لأنه ينقل ما كان في ذمة المضمون عنه من مال إلى ذمة الضامن ، فتكون ذمة الضامن متضمنة أو تتضمن الحق ، فالنون فيه أصلية ، وهذا متفق عليه عندنا.

وعن أكثر العامة أن الضمان غير ناقل ، وإنما يفيد اشتراك الذمتين ، ذمة المضمون عنه وذمة الضامن ، لأن الضمان مشتق من الضم فالنون فيه زائدة ، ويتخير المضمون له في المطالبة.

ويرده تصريح أهل اللغة بكون النون أصلية ، قال في مصباح المنير : (ضمنت المال وبه ضمانا فأنا ضامن وضمين ، التزمته ، ويتعدى بالتضعيف ، فيقال : ضمّنته المال ، ألزمته إياه ، قال بعض الفقهاء : الضمان مأخوذ من الضم ، وهو غلط من جهة الاشتقاق ، لأن نون الضمان أصلية ، والضم ليس فيه نون ، فهما مادتان مختلفتان) انتهى.

والضمان تعهّد بمال أو نفس ، والثاني الكفالة ، والأول إما أن يتعهد بمال وهو ليس عليه مال فهو الضمان المصطلح ، وإما أن يتعهد بمال وهو عليه مال فهو الحوالة.

فالضمان بالمعنى الأعم أعني مطلق التعهد منقسم إلى الكفالة والضمان والحوالة ، والضمان بالمعنى الأخص هو قسيم الحوالة والكفالة.

(٢) عرّف الضمان بالمعنى الأخص بأنه تعهد للمال ممن ليس عليه مال للمضمون عنه ، والتعهد هو الالتزام كما في المصباح ، وبقيد المال خرجت الكفالة لأنها تعهد بنفس ، وممن ليس عليه مال للمضمون عنه أي أنه بري‌ء للمضمون عنه ، وهو قيد لإخراج الحوالة ، لأن المحال عليه مديون للمحيل فلا يكون بريئا.