الغرماء ، لا من مطلق التصرف ، واحترزنا بالمبتدإ عن التصرف في ماله بمثل الفسخ بخيار ، لأنه ليس بابتداء تصرف ، بل هو أثر أمر سابق على الحجر ، وكذا لو ظهر له عيب فيما اشتراه سابقا فله الفسخ به. وهل يعتبر في جواز الفسخ الغبطة ، أم يجوز اقتراحا؟ الأقوى الثاني ، نظرا إلى أصل الحكم ، وإن تخلفت الحكمة (١). وقيل : تعتبر الغبطة في الثاني دون الأول.

وفرق المصنف رحمه‌الله بينهما بأن الخيار ثابت بأصل العقد لا على طريق المصلحة ، فلا يتقيد بها ، بخلاف العيب ، وفيه نظر بيّن ، لأن كلّا منهما ثابت بأصل العقد على غير جهة المصلحة ، وإن كانت الحكمة المسوغة له هي المصلحة ، والإجماع على جواز الفسخ بالعيب وإن زاد القيمة (٢) ، فضلا عن الغبطة فيه (٣).

وشمل التصرف (٤) في أعيان الأموال ما كان بعوض (٥) ، أو غيره ، وما تعلّق بنقل العين ، والمنفعة ، وخرج به (٦) التصرف في غيره (٧) ، كالنكاح ،

______________________________________________________

زمن الخيار متزلزل لا ثبات له فلا يتعلق حق الغرماء بالمال دون العيب ، فإن العقد غير متزلزل فيتعلق حق الغرماء بالمعيب ، وعليه لا بد من مراعاة المصلحة في العيب دون غيره ، ويضعّف بأن التزلزل بينهما مشترك والفرق تحكم.

ووجّهه الشهيد بأن الخيار في غير العيب ثابت بأصل العقد لا على طريق المصلحة فلا يتقيد بها خلاف العيب فإنه ثابت على طريق المصلحة فيتقيد بها ، والتزم الشهيد بذلك.

وفيه : إن كلا الخيارين ثابت بأصل العقد ، وإنما افترقا بأن أحدهما قد ثبت بالاشتراط ، والآخر بمقتضى العقد ، ولم يقل أحد بتقيد فسخ العيب في غير المفلّس بالمصلحة فاعتبار الغبطة فيه هنا مع كونه ليس من التصرفات المبتدئة ليس بجيد.

(١) وهي الغبطة.

(٢) فيكون في الفسخ ضرر.

(٣) أي في الفسخ ، والمعنى إذا قام الإجماع على جواز الفسخ مع الضرر في غير المفلّس فيجوز في المفلّس لعدم الدليل على التفريق.

(٤) أي التصرف الممنوع منه.

(٥) سواء كان بعوض أو غيره ، بل ولو محاباة ، وسواء كان التصرف بنقل العين أو المنفعة ، كل ذلك احتياطا لحق الغرماء.

(٦) أي بلفظ (في أعيان أمواله).

(٧) أي التصرف في غير عين ماله كالنكاح والطلاق والقصاص والعفو عنه والإقرار بالنسب