(قيل : تخير المالك بين الفسخ فله أجرة المثل) عما زرعه ، (وبين الإبقاء ، فله المسمّى مع الأرش).

ووجه التخيير : أن مقدار المنفعة المعقود عليها قد استوفي بزيادة في ضمن زرع الأضر ، فيتخير بين الفسخ لذلك (١) فيأخذ الأجرة لما زرع ، لوقوعه أجمع بغير إذنه (٢) ، لأنه (٣) غير المعقود عليه ، وبين أخذ المسمى (٤) في مقابلة مقدار المنفعة المعينة مع أخذ الأرش في مقابلة الزائد الموجب للضرر.

ويشكل (٥) بأن الحصة المسماة إنما وقعت في مقابلة الزرع المعين ولم يحصل ، والذي زرع لم يتناوله العقد ، ولا الإذن ، فلا وجه لاستحقاق المالك فيه (٦) الحصة ، ومن ثمّ نسبه إلى القيل تنبيها على تمريضه.

والأقوى وجوب أجرة المثل خاصة.

(ولو كان) المزروع (أقل ضررا) من المعين (جاز) (٧)

______________________________________________________

في قبال المعين ولم يحصل ، والذي حصل هو زرع الأشد وهو غير مأذون فيه فلا استحقاق للمالك شيئا من الحصة فوجوب أجرة المثل للأرض في كل المدة عن الزرع الأشد هو الأقوى.

(١) أي لمخالفة المعين إلى الأشد.

(٢) في صورة الفسخ.

(٣) أي المزروع.

(٤) في صورة الإبقاء وعدم الفسخ.

(٥) الإشكال على ما لو أبقى المالك العقد.

(٦) في الذي زرع.

(٧) لو عين المالك نوعا من الزرع فهل يجوز للعامل الانتقال إلى الأقل ضررا ، فعن جماعة أنه يجوز التعدي لمفهوم الموافقة ، وعن المحقق والشهيد الثانيين عدم الجواز ، قال الشارح في المسالك : (وغرض مالك الأرض ليس منحصرا فيما يتعلق بمصلحة الأرض ، بل القصد الذاتي له إنما هو الانتفاع بالزرع ، ومصلحة الأرض تابعة لا مقصودة بالذات ، فلا شك أن الأغراض مختلفة في أنواع المزروع ، فربما كان غرضه في الأشد ضررا من حيث نفعه والحاجة إليه وإن حصل للأرض ضرر ، ولا يتعلق غرضه بالأخف وإن انتفعت الأرض ، ألا ترى أن الأرض لو انتفعت بترك الزرع رأسا لم يكن ذلك كافيا في جواز ترك المزارع