لأنه لم يخرج بها (١) عن الملك ، وإن وجب قتله ، لأنه حينئذ كرهن المريض الميئوس من برئه ولو كان امرأة ، أو ملّيا فالأمر أوضح ، لعدم قتلها مطلقا (٢) ، وقبول توبته (٣) ، (والجاني (٤) مطلقا) عمدا وخطأ ، لبقاء المالية وإن استحق العامد القتل ، ولجواز العفو. ثم إن قتل بطل الرهن. وإن فداه مولاه أو عفى الولي بقي رهنا ، ولو استرق بعضه بطل الرهن فيه خاصة ، وفي كون رهن المولى له في الخطأ التزاما بالفداء وجهان كالبيع (٥) (فإن عجز المولى عن فكه قدمت الجناية) لسبقها ،

______________________________________________________

وأما المرتد الفطري فاعتبار وجوب قتله على كل حال سواء تاب أو لا يشكل صحة الرهن عليه ، قال الشارح في المسالك : (لأنه لا تقبل توبته فيجب إتلافه شرعا فتنتفي علة الرهن وهي التوثق ، ووجه الجواز جواز بيعه وبقاء ماليته حالة الرهن ، وتعرضه للإتلاف لا يصلح للمنع كرهن المريض الموثق وهو أجود) انتهى هذا وقد مال العلامة إلى المنع.

(١) بالردة.

(٢) سواء كانت ملية أم فطرية ، وهذا لقليل لجواز الرهن على المرتدة.

(٣) تعليل لجواز الرهن على المرتد الملي.

(٤) إذا كان الجاني عبدا ، فالجاني تارة عمدا ، وأخرى خطأ ، وعلى الأول فوجهان بل قولان ، وجه عدم جواز الرهن لأنه بحكم الثالث لاستحقاقه القتل فهو كالمرتد الفطري ، ووجه الجواز بقاء المالية حالة الرهن مع جواز العفو عنه فلا ذهاب لماليته.

وعلى الثاني فالمشهور على جواز رهنه ، لوجود مقتضى الرهن من كونه مالا يصح قبضه مع صحة بيعه وهو مملوك للراهن ولا مانع يمنع من رهنه إلا تعلق حق الجناية عليه ، وهو ليس بمانع لأنه لا يقتل بجنايته قطعا فهو باق على ماليته.

نعم يجوز لولي الدم استرقاق العبد الجاني أو بقدر الجناية لو لم يفكه المولى ويدفع القصاص من مال آخر ، وهذا لا يكون مانعا للرهن لجواز العفو ، ولذا قال في الجواهر : (واحتمال القصاص والاسترقاق للكل أو البعض غير قادح ، كما إذا جنى وهو رهن ، إذ لا يعتبر في الاستيثاق نفي سائر الاحتمالات) ، وذهب الشيخ في المبسوط إلى عدم جواز الرهن لأنه بحكم التالف لجواز استرقاقه ، ثم على تقدير جواز رهن العبد الجاني فيتعلق فيه حق الجناية وحق الرهن ، إلا أن حق الجناية مقدم بلا خلاف ولا إشكال كما في الجواهر ، لسبق حق الجناية ، ولأن حق الجناية متعلق بالرقبة بخلاف حق الدين ، ولذا لو مات العبد فيفوت حق الجناية بخلاف الدين فإنه ثابت في ذمة الراهن.

(٥) أي كما لو باعه المولى ، ووجه الالتزام أن الرهن تفويت على ولي الدم ، ووجه عدم الالتزام أن الرهن ليس تفويتا لاحتمال فكه من مال آخر.