فإن كان في يد المرتهن وبذلها الراهن أو أمره بها ، أنفق ورجع بما غرم ، وإلا استأذنه ، فإن امتنع (١) ، أو تعذر استئذانه لغيبة أو نحوها ، رفع أمره إلى الحاكم ، فإن تعذر أنفق (٢) هو بنية الرجوع ، وأشهد عليه ليثبت استحقاقه بغير يمين ورجع (٣) ، فإن لم يشهد فالأقوى قبول قوله في قدر المعروف منه (٤) بيمينه ، ورجوعه به.

______________________________________________________

عليها المرتهن فيجوز له ركوبها أو الانتفاع بلبنها استنادا إلى صحيح أبي ولّاد عن أبي عبد الله عليه‌السلام (عن الرجل يأخذ الدابة أو البعير رهنا بما له ، أله أن يركبه ، فقال عليه‌السلام : إن كان يعلفه فله أن يركبه وإن كان الذي رهنه عنده يعلفه فليس له أن يركبه) (١) ، وخبر السكوني عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم‌السلام عن علي عليه‌السلام (قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وسلم : الظهر يركب إذا كان مرهونا ، وعلى الذي يركب نفقته ، والدرّ يشرب إذا كان مرهونا وعلى الذي يشرب نفقته) (٢).

والمشهور قد حملوا الروايتين على جواز الانتفاع في قبال النفقة على ما لو كان ذلك بإذن الراهن ، ومع عدم الاذن فقد عرفت أن القاعدة تقتضي كون النماء للراهن وعليه النفقة ، لأن الرهن ملكه ، فإذا اتفق عليه فهو ، وإلا فإذا أمر الراهن المرتهن بالإنفاق يرجع المرتهن بما أنفق على الراهن ، وإلا استأذن المرتهن الراهن بالإنفاق ثم يرجع عليه ، لأن الإنفاق لم يكن تبرعا ، وإذا امتنع الراهن عن الإنفاق أو الأمر به أو الاذن به أو كان غائبا ، استأذن المرتهن الحاكم لأنه ولي الممتنع والغائب في نحو ذلك ، فإن تعذر الحاكم فقد ذهب بعضهم إلى وجوب الإشهاد من قبل المرتهن على ما أنفق ليثبت له بالشهادة استحقاقه للذي أنفقه ، وبعضهم ذهب إلى عدم وجوب الإشهاد لأن المرتهن أمين ، وهو مصدق بما يقول وغير متهم ، فما يقوله في النفقة فهو صادق ، إلا أن يكون متهما فعليه اليمين فقط لأنه منكر لموافقة قوله ظاهر الشريعة من حيث كونه أمينا.

هذا كله إذا أنفق بنية الرجوع ، وأما لو أنفق تبرعا فلا رجوع له كما هو واضح ، واستحسن الشهيد في الدروس قولا ثالثا بجواز الانتفاع بما يخاف فوته على المالك عند تعذر استنابته أو استئذان الحاكم.

(١) أي الراهن.

(٢) لأنه يجب عليه الإنفاق من باب وجوب حفظ العين عليه.

(٣) أي رجع المرتهن بما أنفقه على الراهن بالشهادة.

(٤) من الإنفاق.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من أبواب الرهن حديث ١ و ٢.