للرواية ، والشهرة.(وقيل : مهر المثل) ، لأنه عوض الوطء شرعا. وللمصنف في بعض حواشيه قول بتخير المالك بين الأمرين (١) ، ويجب مع ذلك (٢) أرش البكارة (٣) ، ولا يدخل (٤) في المهر (٥) ، ولا العشر ، لأنه حق جناية ، وعوض جزء فائت ، والمهر على التقديرين (٦) عوض الوطء.

ولا يشكل بأن البكارة إذا أخذ أرشها صارت ثيبا فينبغي أن يجب مهر الثيب ، لأنه قد صدق وطؤها بكرا وفوّت منها جزء فيجب عوض كل منهما (٧) ، لأن أحدهما عوض جزء ، والآخر ، عوض منفعة.

(وإن طاوعته فلا شي‌ء (٨) ، لأنها بغي ولا مهر لبغي.

______________________________________________________

وذهب الشيخ في المبسوط وابن إدريس أنه يجب عليه مهر أمثالها ، لأنه القاعدة الكلية في عوض البضع ، مثل قيمة المثل في غيره.

هذا في وطئ المشتري للأمة ثم بانت أنها مستحقة للغير ، ومسألتنا هنا في وطئ المرتهن من مصاديق المسألة المتقدمة ، إذ لا خصوصية للمرتهن ، بل المرتهن قد وطئ أمة الغير وظاهر الصحيح المتقدم أن العشر ونصف العشر لكل من وطئ أمة الغير.

(١) أي بين العشر ونصفه وبين مهر المثل.

(٢) أي مع العشر ونصفه ، أو مهر المثل.

(٣) قد تقدم في كتاب البيع في مسألة وطئ المشتري للأمة المستحقة هذا النزاع ، وأنه على قولين ، أحدهما التداخل بمعنى لا يجب أرش البكارة ، لأن الظاهر مما تقدم من الخبر أن العشر هو تمام ما يلزم الوطي للجارية البكر ، والثاني عدم التداخل ، بمعنى يجب أرش البكارة مع مهر المثل أو العشر ، لأن العشر أو مهر المثل عوض الوطي ، وأرش البكارة عوض جناية ، لأنه قد فوّت جزءا من الأمة.

ولكن الثاني ضعيف ، لأن نصف العشر هو عوض الوطي كما هو الظاهر من الخبر ، وما زاد عن النصف إلى تمام العشر هو بإزاء البكارة فيكون تمام العشر هو ما يلزم على الواطئ للجارية البكر.

(٤) أي أرش البكارة.

(٥) أي مهر المثل على القول الثاني ولا في العشر على القول الأول.

(٦) أي البكارة والثيبوبة.

(٧) من الوطي ومن الجزء الفائت.

(٨) على المشهور أن الواطئ عليه العشر أو نصفه سواء طاوعته أم لا ، وعن الشهيد في