بينة أو يمين. ومع عدم تصديق الآخر يلزم المدّعى إقامة البينة ، فإن لم‏يقمها فله احلاف الآخر.

وإذا تصادق رجل وامرأة على الزوجية وادّعاها آخر ، لزمه إقامة البينة على إثبات مدّعاه ، وله مع عدم إقامة البينة طلب احلاف أيّهما شاء.

وإذا اختلف‏الزوجان فيالعقد فادّعي‏أحدهما دوامه والآخرانقطاعه ، فالمناسب على رأي المشهور ترجيح مدّعى الدوام بعد يمينه إن لم‏يكن للآخر بينة على إثبات مدّعاه.

والمستند فى ذلك :

١ ـ أمّا تحديد الضابط للمدّعى ، فقد وقع محلاًّ للإختلاف بين الأعلام بعد اتفاقهم على كونه هو المطالب بالبينة ، فقيل :

أ ـ انّ المدّعى هو من إذا تَرك تُرك.

وفيه : انَّ هذا يتمّ فيما لو ادّعى شخص على آخر ديناً أو عيناً أوغيرهما ، ولايتمّ فيما إذا اعترف شخص بالدين وادّعى ايفائه أو اعترف بأخذ العين عارية أو وديعة وادّعى إرجاعها ، فإنّه مدّعٍ جزماً بالرغم من أنّه إذا ترك لايُترك.

ب ـ ما يظهر من صاحب الجواهر وصرح باختياره الآشتيانى وغيره من أن المرجع فى تحديد المدّعى هو العرف ، فكل من صدق عليه عرفاً عنوان المدّعي ثبت كونه كذلك وكان مُلزماً بالبينة (١).

وفيه : انّ التحديد المذكور وإن كان من جهةٍ جيداً ، لأن الشارع مادام لم‏يتصدَ لتحديد مفهوم المدّعي ، فالمرجع يكون هو العرف ـ كما هو الحال فى كل مفهوم

__________________

١ ـ جواهر الكلام : ٤٠ / ٣٧١ ؛ كتاب القضاء للآشتياني : ٣٣٦.