المقصود ، والله العالم.

( ولو قال ) مع القول المزبور قد ( أذنوا لي ) في الضمان عنهم ضمان اشتراك بالحصص ( فأنكروا بعد الإلقاء ) ولا بينة ( صدقوا مع اليمين ) كما في كل منكر ( وضمن هو الجميع ) كما في القواعد والتحرير وإن لم يكن قد ضمن إلا ضمان التحاص لأنه غر المالك بكذبه عنهم.

وفيه أن التفريط من المالك في عدم استبانة الحال والأصل البراءة ، ومن هنا قيل لا يضمن إلا حصته كما عن كفالة الإيضاح وجامع المقاصد ، بل في المسالك « هو متجه » بل عن المبسوط والمهذب « أنه يضمن دونهم » ، وهو محتمل للضمان بالحصة أيضا ، ولو كان قبل الإلقاء فلا إشكال في ضمان حصته خاصة إذ التقصير من المالك حيث لم يستوثق ، والله العالم.

هذا وفي المسالك « أن المتاع الملقى لا يخرج عن ملك مالكه حتى لو لفظه البحر على الساحل أو اتفق الظفر به فهو لمالكه ويسترد الضامن المبذول إن لم ينقص قيمة المتاع ، وإن نقصت لزمه من المبذول بنسبة النقص ، وهل للمالك أن يمسك ما أخذ ويرد بدله؟ فيه وجهان تقدم مثلهما في المغصوب إذا رد الغاصب بدله لتعذر العين ثم وجدت ، وأولى بلزوم المعاوضة هنا » (١).

قلت : قد تقدم تحقيق الحال في ملك قيمته للحيلولة وأنه مراعي بوجود العين فمتى حصلت انفسخ الملك وإلا فلا ، لكن قد يقال : هنا يملك الضامن للعين بناء على أنه من باب القرض ، على معنى أن أمره بالإلقاء مضمونا عليه ينحل إلى توكليه في إدخاله في ملكه بقيمته في ذمة الموكل.

ثم لا يخفى عليك ما في دعوى بقاء العين على ملك المالك لو ظهرت مع عدم وجوب رد عين العوض الذي قبضه بدلها وأن له رد مثله أو قيمته ، ضرورة عدم انطباقه على شي‌ء من القواعد وقد تقدم في الغصب ماله نفع في المقام.

__________________

(١) المسالك ج ٢ ص ٤٩٨.