ويتميز عن مطلق الكفالة بجعل متعلقها المال (١) (وتقبلت وشبهة) من الألفاظ الدالة عليه (٢) صريحا ، (ولو قال ما لك عندي ، أو علي (٣) ، أو ما عليه علي فليس بصريح) ، لجواز إرادته (٤) أن للغريم (٥) تحت يده مالا (٦) ، وأنه قادر على تخليصه ،

______________________________________________________

وأجيب بأنهما قضية في واقعة لا عموم فيهما ، أو أن غرماء الميت كانوا حاضرين وقد حصل منهم الرضا كما عن سيد الرياض.

ثم على القول باشتراط الرضا فهل المعتبر مجرد رضاه كيف اتفق ولو مع التراضي أو لا بدّ من القبول اللفظي قولان ، ذهب إلى الأول فخر المحققين في الإيضاح والأردبيلى للخبرين المتقدمين المتضمنين لضمان أمير المؤمنين عليه‌السلام وأبي قتادة ، باعتبار اكتفاء النبي صلى‌الله‌عليه‌وسلم بضمانهما من دون قبول لفظي من غرماء الميت ، ولأصالة عدم الاشتراط ، ولمخالفة الضمان لغيره من العقود المملّكة ، لأن الضمان لا يثبت ملكا جديدا ، وإنما يتوثق به الدين الذي كان مملوكا للمضمون له.

وذهبت جماعة إلى القبول اللفظي لأن الضمان بعد اشتراط الرضا هو معاملة بين شخصين فهو عقد ، فلا بدّ فيه من القبول اللفظي لأنه من العقود اللازمة ، ولأصالة عدم انتقال حق المضمون له إلا أن يتحقق المزيل وهو القبول.

بل إذا كان الضمان من العقود اللازمة فيشترط فيه جميع ما اشترط في العقد اللازم من كون بلفظ الماضي واللفظ العربي وعدم الفصل بين الإيجاب والقبول.

وفيه : لو قلنا بكونه من العقود اللازمة فقد تقدم أنه يكفي في إيجابه وقبوله كل ما يدل على إنشائهما سواء كان اللفظ صريحا أم لا ، وسواء كان بالعربي وبالماضي أم لا ، بل يصح إنشاؤه بالفعل والكتابة كما عليه العرف لصدق العقد على كل ذلك ، هذا مع أن اشتراط رضا المضمون له كما هو الظاهر لا يستلزم كون الضمان عقدا ، لأن الضمان تعهد بإيفاء الدين وغاية ما يستلزم الرضا وليس القبول.

(١) فقيد المال مخرج للكفالة ، لأنها ضمان نفس ، وضمير في (متعلقها) راجع إلى الألفاظ التي ذكرها الماتن.

(٢) على الإيجاب.

(٣) أي ما لك عليّ.

(٤) أي لجواز إرادة الضامن الذي صدرت منه الألفاظ السابقة.

(٥) وهو المضمون عنه.

(٦) لقوله الأول : لو قال : ما لك عندي ، فيحتمل أن يكون الضامن أراد إخبار المضمون له بأنه للغريم مال تحت يده فلا يكون منشئا للضمان بالجملة المتقدمة.