(في كل موضع يبطل فيه البيع من رأس كالاستحقاق) للمبيع المعين ولم يجز المالك البيع ، أو أجازه ولم يجز قبض البائع الثمن (١) ، ومثله تبيّن خلل في البيع (٢) اقتضى فساده من رأس ، كتخلف شرط ، أو اقتران شرط فاسد ، لا ما تجدد فيه البطلان كالفسخ بالتقايل والمجلس ، والحيوان ، والشرط وتلف المبيع قبل القبض ، لعدم اشتغال ذمة (٣) المضمون عنه حين الضمان على تقدير طروء الانفساخ بخلاف الباطل من أصله ولو في نفس الأمر (٤).

(ولو ضمن له) (٥) أي للمشتري ضامن عن البائع (درك ما يحدثه) المشتري

______________________________________________________

(١) بحيث أجاز المالك العقد الفضولي الواقع على ماله المعيّن ولم يجز ما وقع من قبض البائع للثمن بل يريد قبضه بيده فكذلك هو لم يجز البيع الواقع بل المعيّن لأن قبض البائع للثمن من مستلزمات البيع المذكور فلو لم يجز لازمه فهو عدم إجازة للبيع بجميع لوازمه ، فيبطل من رأس.

(٢) بحيث أوجب فسخ العقد من رأس ، كتخلف بعض شرائط العوضين كتخلف وصف المعلومية أو اقترن البيع بشرط فاسد ، والشرط الفاسد مفسد للبيع من أصله.

(٣) فلو كان الفسخ موجبا لفسخ العقد من حينه فلم يكن البيع حال الضمان فاسدا مع العلم أن الضمان قد وقع عند البيع ، ومع عدم فساده عند الضمان فضمانه ضمان لما لم يجب فلا يصح.

(٤) ولكن لم يكن معلوم البطلان.

(٥) لو اشتري المشتري أرضا وأراد أن يضع فيها غرسا أو يبني بناء فلو ظهرت الأرض مستحقة للغير فهل يجوز أن يضمن ضامن حال عقد البيع للمشتري على تقدير ظهور كونها مستحقة وأن المالك الأصلي أراد قلع ما غرسه المشتري أو بناه ، فليضمن له التفاوت الحاصل في البناء والغرس بين قيمته ثابتا وبين قيمته مقلوعا.

قيل : لا يصح الضمان كما عن جماعة منهم المحقق بل ظاهرهم أنه المشهور ، لأنه ضمان ما لم يجب ، لأن المشتري لم يجب له الأرش حال الضمان ضرورة عدم استحقاق المشتري ذلك على البائع قبل البناء والغرس ولا بعد البناء والغرس ، وإنما يستحقه على البائع بعد القلع ، فلو كان الضمان من حين البيع فهو ضمان ما لم يجب ، وذهب بعض العامة ـ كما في المسالك ـ والشهيد في اللمعة إلى أن الضمان يصح ، لأن سبب ضمان الأرش هو استحقاق الأرض لغير البائع وهو موجود حال البيع ، والضمان مصاحب له زمنا.

فالأقوى عدم الصحة كما عليه المشهور ، غايته أن غالبهم صرحوا بعدم الصحة سواء كان الضمان ـ من أجنبي أم من نفس البائع لوجود العلة من أنه ضمان ما لم يجب ، وخالفهم