في الأرض (من بناء ، أو غرس) على تقدير ظهورها (١) مستحقة لغير البائع ، وقلعه (٢) لها (٣) ، أو أخذه أجرة الأرض (فالأقوى جوازه) لوجود سبب الضمان حالة العقد ، وهو كون الأرض مستحقة للغير.

وقيل : لا يصح الضمان هنا ، لأنه ضمان ما لم يجب ، لعدم استحقاق المشتري الأرش على البائع حينئذ (٤) ، وإنما استحقه بعد القلع.

وقيل : إنما يصح هذا الضمان من البائع ، لأنه ثابت عليه بنفس العقد (٥) وإن لم يضمن ، فيكون ضمانه تأكيدا.

وهو ضعيف (٦) ، لأنه (٧) لا يلزم من ضمانه (٨) لكونه بائعا مسلّطا على الانتفاع مجانا ، ضمانه (٩) بعقده (١٠) مع عدم اجتماع شرائطه التي من جملتها كونه ثابتا حال الضمان.

______________________________________________________

المحقق في أن عدم صحة الضمان فيما لو كان من أجنبي ، وأما لو كان من نفس البائع فيصح الضمان ، لأن الأرش الذي يستحقه المشتري على البائع إنما يستحقه بنفس عقد البيع فالضمان منه يكون تأكيدا لما هو ثابت عليه.

(١) ظهور الأرض.

(٢) أي وقلع غير البائع الذي هو المالك الأصلي.

(٣) للمذكورات مما يحدثه المشتري.

(٤) أي حين البيع قبل البناء والغرس.

(٥) أي عقد البيع.

(٦) وحاصله أن البائع ضامن للأرش بعقد البيع لأنه قد سلّطه على المبيع للانتفاع به مجانا بعد دفع الثمن ، فلو كان الانتفاع في المبيع موجبا لنقصان ماله أو بذل أجرة فيضمن البائع.

ولكن ضمانه بسبب البيع لا يستلزم ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرائط عقد الضمان ، لأن من جملتها كونه ثابتا حال الضمان والمفروض أن الأرش غير ثابت للمشتري على البائع من حين البيع وإنما يثبت بعد القلع فالأقوى عدم صحة الضمان.

(٧) أي البائع.

(٨) أي ضمان الأرش.

(٩) ضمان الأرش.

(١٠) بعقد الضمان.