وأيضا فهو (١) يطلق على ما يشملهما (٢) بالمعنى الأعم (٣) فيصح التعبير به عنها (٤).

ويحتمل الفرق (٥) بين الصيغتين فيقبل مع التعبير بالضمان ، دون الحوالة عملا بالظاهر ، ولو اشترطنا في الحوالة اشتغال ذمة المحال عليه بمثل الحق (٦) تعارض أصل الصحة (٧) والبراءة (٨) فيتساقطان ، ويبقى مع المحال عليه أداء دين المحيل بإذنه (٩) فيرجع عليه (١٠) ، ولا يمنع وقوع الإذن في ضمن الحوالة الباطلة

______________________________________________________

(١) أي الضمان.

(٢) أي يشمل الحوالة والضمان.

(٣) وهو إرادة مطلق التعهد لمطلق المال.

(٤) أي فيصح التعبير بالضمان عن الحوالة على البري‌ء.

(٥) بحيث يقبل قول المحال عليه لو كان العقد بلفظ الضمان ، لحمل الضمان على المعهود منه ، لأن المحال عليه حينئذ ضامن والضامن أعم من مشغول الذمة وبريئها.

بخلاف ما لو كان العقد بلفظ الحوالة بعد حمل الحوالة على المعهود منها ، وظاهرها حينئذ أنها على مشغول الذمة فلا يقبل قول المحال عليه ، بل يقدم قول المحيل مع يمينه لموافقته لهذا الظاهر.

وفيه : إن الحوالة بناء على ما هو المفروض من صحتها على البري‌ء لا تدل بظاهرها على أنها محل مشغول الذمة.

(٦) وهذا هو الشق الثاني من المسألة.

(٧) الموافق لقول المحيل.

(٨) الموافق لقول المحال عليه ، وقد عرفت أنه يقدم الظاهر حينئذ لتقديم مدعي الصحة ، وهذا ما صرح به في المسالك ، نعم قال عقيب ذلك (ويمكن على هذا أن يقال تساقط الأصلان ، وبقي مع المحال عليه أنه أدى دين المحيل بإذنه ، فيرجع عليه على التقديرين ، وهو حسن ، فإن قيل : الاذن في الأداء إنما وقع في ضمن الحوالة فإذا لم يحكم بصحتها لا يبقى الاذن مجردا ، لأنه تابع فيستحيل بقاؤه بدون متبوعه ، قلنا : الاذن وإن كان في ضمن الحوالة إلا أنه أمر يتفقان على وقوعه ، وإنما يختلفان في أمر آخر ، فإذا لم يثبت لا ينتفي ما قد وقع الاتفاق منهما عليه) انتهى.

(٩) أي بإذن المحيل.

(١٠) أي فيرجع المحال عليه على المحيل.