الكفيل على الأقوى ، وبتسليم غيره له كذلك.

(ولو امتنع) الكفيل من تسليمه (١) ألزمه الحاكم به فإن أبى (فللمستحق)

______________________________________________________

مع حصول الغرض لا بدّ من الحكم ببراءة الكفيل والخروج عن عهدة الحضور لحصول الفرض ، وكذا يبرأ لو أحضره غير الكفيل لحصول غرض الكفالة أيضا.

(١) ما تقدم إنما كان عند امتناع المكفول له من التسلم مع بذل الكفيل ، أما لو امتنع الكفيل من الإحضار عند طلب المكفول له الإحضار كان للحاكم إجباره وإن امتنع حبسه حتى يحضره أو يؤدي الكفيل ما على المكفول للمكفول له.

أما إجبار الحاكم بالإحضار ، فلأن الإحضار حق للمكفول له ، وهو حق ثابت على الكفيل ، فللحاكم إجباره على إيصال الحق إلى صاحبه من باب تحقيق الحق وإقامة العدل والأمر بالمعروف باليد.

وأما أن للحاكم حبسه فللأخبار ، منها : خبر الأصبغ بن نباتة (قضى أمير المؤمنين عليه‌السلام في رجل تكفل بنفس رجل أن يحبس ، وقال له : اطلب صاحبك) (١) ، وخبر عامر بن مروان عن أبي عبد الله عليه‌السلام عن أمير المؤمنين عليه‌السلام (أنه أتي برجل قد كفل بنفس رجل فحبسه وقال : اطلب صاحبك) (٢).

وأما التخيير بين الحبس وبين أن يؤدي الكفيل فهو الذي ذهب إليه الشيخ في النهاية وابن إدريس في السرائر والعلامة في التحرير والإرشاد لما ورد في مرسلة الصدوق المتقدمة (الكفالة خسارة غرامة ندامة) (٣) ، ولما في خبر الرقي المتقدم (مكتوب في التوراة كفالة ندامة غرامة) (٤) ، وهي مشعرة بإلزام الكفيل بدفع ما على الغريم ولذا عبّر عنها بالخسارة وعن العلامة في التذكرة وغيره بأن نصوص الحبس دالة على عدم إلزام الكفيل بالدفع ، بل قد يكون غرض المكفول لا يتعلق بالأداء ، أو كان متعلقا بالأداء من الغريم فقط ، ولذا لا يجب على المكفول القبول لو دفع الحق الكفيل.

ثم على تقدير تمامية القول بوجوب الدفع على الكفيل تخييرا فهو واجب فيمن يمكن أخذه من الكفيل كالمال ، ولو لم يمكن كالقصاص وزوجية المرأة والدعوى بعقوبة توجب حدا أو تعزيرا فلا بد من إلزامه بالإحضار مع الإمكان ، ثم لو كان الحق مما له بدل ما لي كالدية في القتل العمدي ومهر مثل الزوجة فيجب عليه البدل بناء على هذا التقدير.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من أبواب الضمان حديث ٢ و ٤.

(٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٧ ـ من أبواب الضمان حديث ٢ و ٥.