(وتلف أحدهما (١) فإنه يختص ذو الدرهمين بواحد ، ويقسم الآخر بينهما.

هذا هو المشهور بين الأصحاب ، ورواه السكوني عن الصادق عليه‌السلام.

ويشكل هنا مع ضعف المستند (٢) بأن التالف لا يحتمل كونه لهما (٣) ، بل من أحدهما خاصة ، لامتناع الإشاعة هنا فكيف يقسم الدرهم بينهما ، مع أنه مختص بأحدهما قطعا.

والذي يقتضيه النظر ، وتشهد له الأصول الشرعية : القول بالقرعة في أحد الدرهمين ، ومال إليه المصنف في الدروس ، لكنه لم يجسر على مخالفة الأصحاب ، والقول في اليمين كما مر (٤) من عدم تعرض الأصحاب له.

وربما امتنع (٥) هنا إذا لم يعلم الحالف عين حقه.

واحترز بالتلف لا عن تفريط عما لو كان بتفريط فإن الودعي يضمن التالف فيضم إليهما ويقتسمانها من غير كسر ، وقد يقع مع ذلك (٦) التعاسر (٧) على العين

______________________________________________________

(١) لا بتفريط من الودعي أيضا ، وإلا يجري فيه الحكم السابق ، وكان الأحسن تأخير قيد (لا بتفريط) لما بعد التلف.

(٢) لأن السكوني عامي ، وفيه : إنه ثقة ومنجبر بعمل الأصحاب ، وموافق لقاعدة العدل والإنصاف.

(٣) لأن الدرهم التالف من أحدهما قطعا ، وليس من كليهما ، فالتالف إما درهم من درهمي زيد وإما درهم عمرو ، فكيف جعل المشهور التلف عليهما معا مع أنه مختص بأحدهما.

(٤) فالأصحاب في المسألة السابقة لم يحكموا باليمين تمسكا بالنصوص وإن كانت القاعدة تفرض الحلف ، فهنا لم يذكروا اليمين مع إطلاق النص وقاعدة العدل والإنصاف لا تقتضيه.

(٥) أي الحلف ، لأن كلا منهما لا يعلم أن الدرهم الباقي هو عين ماله ، ومعه لا جزم فكيف يحلف على أنه له.

(٦) أي مع ضم الودعي درهما ثالثا.

(٧) إذ قد يدعي أحدهما أن ماله في الدرهمين الباقيين ، أو يدعي كل منهما أن ماله في هذين الدرهمين فيبقى التعاسر على حاله وإن ضم الودعي درهما ثالث ، فالمتجه القرعة حينئذ ، لأنها لكل أمر مشكل ، وتعيين مال كل منهما مشكل فالمرجع القرعة.