فيتجه القرعة ، ولو كان بدل الدراهم مالا يمتزج أجزاؤه بحيث لا يتميز (١) وهو متساويها كالحنطة والشعير وكان لأحدهما قفيزان مثلا ، وللآخر قفيز ، وتلف قفيز بعد امتزاجهما بغير تفريط فالتالف على نسبة المالين ، وكذا الباقي فيكون لصاحب القفيزين قفيز وثلث ، وللآخر ثلثا قفيز. والفرق أن الذاهب هنا عليهما معا ، بخلاف الدراهم ، لأنه مختص بأحدهما قطعا.

(الثانية ـ يجوز جعل السقي بالماء عوضا للصلح (٢) بأن يكون مورده (٣) أمرا آخر من عين ، أو منقعة ، (و) كذا يجوز كونه (٤) (موردا له) (٥) ، وعوضه أمرا آخر

______________________________________________________

(١) كما لو أودع زيد عند رجل قفيزين من حنطة وأودع عمرو قفيزا عنده ، فامتزجا واختلطا ولم تتميز الأجزاء ، ثم تلف قفيز بغير تفريط من الودعي ، فالباقي وهو القفيزان مما تحصل فيه الشركة قهريا ، لأنه بعد الامتزاج أصبحت الأقفزة الثلاثة مالا مشتركا للاثنين ، فإذا تلف قفيز فالتلف عليهما بنسبة المالين ، فعلى صاحب القفيزين تلف ثلثي قفيز ، وعلى صاحب القفيز تلف ثلث قفيز.

والفرق بين هذا الفرع وبين سابقه هو أن المال هنا كان شراكة بعد المزج فالتلف عليهما ، والمال هناك لم يقع موردا للشركة فالتلف من أحدهما خاصة.

(٢) أصل المسألة فيما لو ادعى شخص على آخر بشي‌ء ، فأنكر المدعى عليه أو أقر ولكنه صالح المدعي على أن يستقي شجر المدعي بماء المدعى عليه في قبال ما ادعي به ، فقال الشيخ : لا يصح هذا الصلح ، لأن العوض وهو الماء مجهول ، بناء على كون هذا الصلح فرعا للبيع ، وكما لا يصح البيع بعوض مجهول فكذا الصلح المتفرع عليه.

وغيره قائل بالصحة إما لأن الصلح ليس فرعا للبيع فالشرط في البيع من معلومية العوض لا يجري في الصلح إلا بدليل ، وهو منتف ، وإما لو سلمنا كما هو الحق من لا بدية العلم بالعوض سواء قلنا بفرعية الصلح أم كونه عقدا مستقلا ، فمجهولية الماء هنا لا تضر بصحة المعاملة ، لأنه يصح بيع ماء الشرب الموجود في العين أو النهر فيما لو قدّر بمدة معينة مع المشاهدة ، وإذا جاز ذلك في البيع فيجوز في الصلح ، والمشاهدة مع العلم بالمدة تغني عن العلم بالمقدار فلا جهالة حينئذ.

(٣) أي مورد الصلح بحيث يصالحه على العين التي ادعاها في قبال ماء السقي ، ويكون ماء السقي عوضا عن مورد الصلح من العين أو المنفعة.

(٤) أي ماء السقي.

(٥) أي للصلح بحيث يقع الصلح على ماء السقي في قبال عين أو منفعة ، فتكون العين أو المنفعة عوضا عن مورد الصلح.