فيستصحب حكم الضمان إلى أن يحصل من المالك ما يقتضي زواله (١) برده عليه (٢) ، ثم يجدد له الوديعة ، أو يجدد (٣) له الاستئمان بغير رد (٤) كأن يقول له : أودعتكما ، أو استأمنتك عليها ، ونحوه (٥) على الأقوى.

وقيل : لا يعود بذلك (٦) ، كما لا يزول الضمان عن الغاصب بإيداعه (٧) ، أو يبرئه (٨) من الضمان على قول قوي.

(ويقبل قوله بيمينه في الرد (٩)

______________________________________________________

فسخ العقد الأول ، فعن جماعة منهم المحقق والشارح أنه يرتفع الضمان ، لأن الضمان لحق المالك وقد رضي بسقوطه بإحداثه ما يقتضي الأمانة ، وعن جماعة عدم ارتفاع الضمان بما ورد من المالك ، لاستصحاب الضمان بعد كون ما صدر من المالك ليس عقدا جديدا للوديعة قطعا لعدم فسخ العقد السابق.

الثالث : ما لو أبرأ المالك الودعي من الضمان ، وعن جماعة أن الضمان يسقط بالإبراء ، لأن الضمان لحق المالك وقد رضي بسقوطه بالإبراء ، وقيل : إن الإبراء لا موضوع له هنا ، لأن مورده هو المال الثابت في الذمة فيصح حينئذ إبراء الغريم منه ، وأما مقامنا فلا مال ثابت للمالك في ذمة الودعي ، غايته أن عليه الضمان بمعنى لو تلفت العين وجب عليه بدلها أو قيمتها ، والحال أنها لم تتلف إلى الآن ، فالإبراء المبحوث عنه هنا هو إسقاط لما سيثبت من المال وقد عرفت أن مورده هو المال الثابت.

(١) زوال الضمان.

(٢) هذا هو الأمر الأول ، ومعناه : برد المضمون على المالك ثم يجدد المالك للودعي عقد الوديعة من جديد.

(٣) الأمر الثاني المتقدم.

(٤) أي بغير فسخ للعقد.

(٥) كأن يقول : احفظها عندك.

(٦) أي لا يعود حكم الأمانة بالاستئمان ويبقى حكم الضمان.

(٧) أي بإيداع المغصوب عنده.

(٨) معطوف على قوله (أو يجدد له) ، وهو الأمر الثالث المتقدم.

(٩) لو ادعى الودعي الرد فأنكر المالك ، قدم قول الودعي مع يمينه لموافقة قوله لظاهر الشرع ، لأنه أمين ومحسن ، ولأنه قابض لمصلحة المالك ، ولأن الأصل براءة ذمته ، هذا على المشهور ، وعن العلامة في القواعد وغيره التنظر فيه ، لكونه مدعيا بحسب ظاهر