مخصوص (١) ، فإن اليمين (٢) سبيل.

(و) لو اختلفا (في التلف) (٣) أي تلف المال الذي بيد الوكيل كالعين الموكّل في بيعها وشرائها (٤) ، أو الثمن (٥) ، أو غيره (حلف الوكيل) لأنه أمين (٦) ، وقد يتعذر إقامة البينة على التلف فاقتنع بقوله ، وإن كان مخالفا للأصل ولا فرق ، بين دعواه التلف بأمر ظاهر ، وخفي (٧) ، (وكذا) يحلف لو اختلفا (في التفريط) (٨). والمراد به ما يشمل التعدي ، لأنه منكر ، (و) كذا يحلف لو اختلفا (في القيمة) (٩) على تقدير ثبوت الضمان ، لأصالة عدم الزائد.

______________________________________________________

(١) أي له موارد معينة ، ليس هذا منها لأنه لو قدمنا قوله تمسكا بالآية لقدمناه مع اليمين ، وإثبات اليمين عليه سبيل ، وهو منفي بالآية أيضا كما أن إثبات يمين الخصم عليه سبيل منفي ، فلزم من التمسك بالآية بنفي السبيل عنه تقديم قوله بلا يمين وهو ما لا يمكن الالتزام به ، ومن هنا تعرف عدم صحة التمسك بالآية في هذا المورد.

(٢) له أو عليه.

(٣) يقدم قول الوكيل مع يمينه بلا خلاف ولا إشكال للإجماع المدعى كما عن المبسوط والسرائر وجامع المقاصد والمسالك.

وتقديم قوله على خلاف الأصل إذ هو مدع للتلف ، لأنه لو لم يقدم قوله لطولب بإقامة البينة ولو تعذرت أو تعسّرت لوجب عليه رد نفس العين ، ولو كان صادقا في دعواه لتعذر الرد وهذا ما يلزم منه التخليد في الحبس وهو عسر وحرج منفيان.

(٤) إذا تلفت بعد الشراء.

(٥) وهو ما لو تلف بعد البيع فيما لو وكل في البيع ، أو تلف قبله إذا وكّل في الشراء.

(٦) لا يصح التعليل بالأمانة إذ هي أعم من قبول قوله وعدمه ، نعم الدليل الإجماع لئلا يلزم تخليده في السجن كما علمت.

(٧) وعن الشافعي التفريق ففي الأول يلزم بالبينة وفي الثاني يكتفى منه باليمين.

(٨) إذ يدعيه الموكل وينكره الوكيل ، فالقول قول الوكيل مع يمينه ، لأنه منكر بحسب ظاهر قوله وليس المراد من التفريط خصوص الأمر العدمي في قبال التعدي الذي هو الأمر الوجودي ، بل ما يعمهما إذ المراد منه ما هو غير مأذون فيه.

(٩) لو ثبت الضمان على الوكيل عند تلف العين إما لاقراره بالتفريط ، وإما لإقامة البينة على ذلك ، فادعى الموكل أن قيمة التالف مائة ، وأنكر الوكيل وقال : خمسون ، قدم قول الوكيل مع يمينه ، لأنه منكر لأصالة عدم ثبوت الزائد في ذمته.