فيه خيار) بناء على انتقال المبيع إلى ملك المشتري به (١) ، فلو أوقفناه (٢) على انقضاء الخيار كالشيخ توقف (٣) على انقضائه (٤).

(و) على المشهور (٥) (لا يمنع) الأخذ (٦) (من التخاير) (٧) ، لأصالة بقاء الخيار (فإن اختار المشتري (٨) ، أو البائع (٩) الفسخ بطلت) الشفعة وإلا استقر الأخذ.

______________________________________________________

وعن الشيخ في الخلاف والمبسوط وابن البراج في مهذبه وابن زهرة في الغنية عدم ثبوت الشفعة بنفس العقد ، لأن الملك لم ينتقل عن البائع.

(١) بالعقد.

(٢) أي أوقفنا انتقال المبيع إلى ملك المشتري.

(٣) أي توقف استحقاق الأخذ بالشفعة.

(٤) أي انقضاء الخيار.

(٥) من نقل المبيع إلى ملك المشتري بالعقد سواء كان الخيار للمشتري أو البائع ، ولازمه ثبوت الشفعة من حين العقد.

(٦) أي الأخذ بالشفعة.

(٧) أي من ثبوت الخيار لأحد الطرفين.

(٨) لو كان الخيار للمشتري فالأخذ من شريك البائع الذي هو الشفيع يسقطه ، لعدم الفائدة من إثبات الخيار له حينئذ ، إذ غرض المشتري من إثبات الخيار له هو رجوع الثمن عليه على تقدير الفسخ ، وهذا حاصل من الشفيع ، ولذا قال في المسالك : (فظاهرهم سقوط خياره لانتفاء الفائدة في فسخه) انتهى كلامه.

وعليه فمع سقوط خياره بأخذ الشفيع فلا يكون للمشتري الفسخ بعد الشفعة حتى يكون اختياره موجبا لبطلانها كما صرح بذلك الماتن والشارح هنا ، ولذا قال في الجواهر : (وأما خيار المشتري ففي المسالك : إن ظاهرهم سقوط خياره ، وإن كنا لم نتحققه ، بل ظاهر كلامه في الروضة خلافه) انتهى.

(٩) لو كان الخيار للبائع فأخذ الشفيع المبيع بالشفعة لا يسقطه كما صرح بذلك العلامة في جملة من كتبه وفخر المحققين وثاني الشهيدين وغيرهم ، بل تكون صحة الشفعة مراعى فيها عدم الفسخ بالخيار ، وإلا لو فسخ البائع بطلت الشفعة ، قال في الجواهر : (ولعل وجه ما ذكروه من المراعاة أن الشفيع بشفعته صار بمنزلة المشتري ، ففي الحقيقة ملكه بالعقد الأول الذي فيه الخيار ، بل في بعض النصوص (١) : ليس للشفيع إلا الشراء والبيع

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من كتاب الشفعة حديث ١.