فيلزم من عدم اعتباره انتفاؤه (١) نعم لو كان قبضه (٢) بغير إذن توجه اعتبارهما (٣) لما تقدم ، وعلى تقديره (٤) فالضمان باق إلى أن يتحقق ما يزيله من قبل المالك على الأقوى (٥).

(ولو كان) الرهن (مشاعا فلا بد من إذن الشريك في القبض (٦) ، أو رضاه)

______________________________________________________

(١) أي يلزم من عدم اعتبار القبض الذي هو ذو المقدمة انتفاء الزمان الذي هو المقدمة ، لأن وجوب المقدمة لتحصيل ذيها ، فإذا حصل ذوها انتفى وجوبها.

(٢) أي لو كان القبض السابق بغير إذن ، وهو قول العلامة في التذكرة.

(٣) من الاذن الجديد ومضي زمان يمكن تجدد القبض فيه ، قال في الجواهر : (فصّل في المسالك والروضة بين المغصوب وغيره فاعتبر الاذن ومضي الزمان في الأول دون الثاني ولا ريب في ضعفه) انتهى.

(٤) أي تقدير اعتبارهما.

(٥) لا شك أن المقبوض السابق بغير إذن المالك كالمغصوب مضمون على القابض لعموم (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) (١) ، فلو وقع الرهن على المغصوب وقد أذن له المالك في القبض مع مضي زمان يمكن تجد والقبض فيه فهل يرتفع الضمان عن المرتهن الذي كان غاصبا أو لا؟.

ذهب البعض إلى ارتفاع الضمان لارتفاع سببه وهو الغصبية ولأن إذن المالك له بالقبض بمنزلة قبض المالك إياه ثم دفعه إلى المرتهن ، فلو قبضه المالك يرتفع الضمان قطعا فكذا ما هو بمنزلته ، وذهب بعض إلى أن الاذن بالقبض بعد الرهن إنما يرفع الاثم ولا يرفع الضمان ، لأن الضمان ثابت سابقا وعند الشك بارتفاعه بسبب الاذن يستصحب ، بل لو صرح المالك بإسقاط الضمان المسبّب عن الغصبية لم يسقط كما في القواعد وجامع المقاصد وغاية المرام ، لأن الإسقاط يجدي فيما هو حقّ ثابت في الذمة وليس المقام منه قطعا ، إذ لا شي‌ء في الذمة حينئذ لكون المراد من الضمان في الغصب أنه لو تلفت العين يضمن مثلها ، ولا معنى لإسقاطه قبل حصوله.

(٦) لا بد من إذن الشريك في القبض سواء كان المرهون من المنقول وغيره كما عليه المحقق والفاضل في التحرير والقواعد والشهيد في الدروس واللمعة هنا ، لاستلزام القبض تصرفا في مال الغير بغير إذنه ، وهو ممنوع شرعا.

__________________

(١) سنن البيهقي ج ٦ ص ٩٠ ، كنز العمال ج ٥ ص ٢٥٧ حديث ٥١٩٧.