خروج الرهن أجمع ، أو بقائه كذلك ، أو بالنسبة أوجه.

ويظهر من العبارة بقاؤه أجمع ، وبه صرح في الدروس ، ولو شرط كونه رهنا على المجموع خاصة تعين الأول ، كما أنه لو جعله رهنا على كل جزء منه فالثاني. وحيث يحكم بخروجه عن الرهانة (١) (فيبقى أمانة في يد المرتهن) مالكية لا يجب تسليمه إلا مع المطالبة ، لأنه مقبوض بإذنه (٢) وقد كان وثيقة وأمانة ، فإذا انتفى الأول (٣) بقي الثاني (٤) ، ولو كان الخروج من الحق (٥) بإبراء المرتهن (٦)

______________________________________________________

وهكذا ، وهذا الاحتمال متوجه ، لأن إطلاق المقابلة بين الأمرين في المعاملة يقتضي ذلك) انتهى.

(١) أي إذا فك الرهن على العين بشي‌ء مما تقدم تبقى العين تحت يد المرتهن أمانة مالكية لا شرعية ومن لوازمها عدم وجوب التسليم إلى المالك إلا مع المطالبة بخلاف لوازم الأمانة الشرعية فيجب التسليم إلى المالك مطلقا ، والفرق بين الأمانتين هو أن العين تارة تكون تحت يد الغير بإذن المالك فهي المالكية وأخرى تحت يد الغير بإذن الشارع فهي الشرعية كما لو أطار الريح ثوبا إلى دار الغير ، فالثوب تحت يد مالك الدار بإذن الشارع ويجب الرد إلى مالكه مطلقا حيث إن المالك لم يرض بكونه في يده وإنما لعارض قد وقع في يده ، بخلاف المالكية كالوديعة فهي تحت يد الغير بإذن المالك ولا يجب التسليم إلا مع المطالبة لاستصحاب عدم الوجوب.

(٢) تعليل لكونه أمانة مالكية فالمالك أقبض العين للمرتهن فكانت وثيقة من حيث الرهن وأمانة مالكية من حيث الاذن ، وإذا انتفت الوثيقة من حيث الرهن تبقى الأمانة من حيث الاذن.

(٣) الوثيقة.

(٤) الأمانة.

(٥) أي من الدين.

(٦) قد تقدم أنه بعد فكّ الرهن بأحد أسبابه يبقى الرهن أمانة تحت يد المرتهن ، وخالف بعض العامة فقال الشارح في المسالك : (حيث ذهب إلى أنه إذا أقضاه يكون مضمونا ، وإذا أبرأه ثم تلف الرهن في يده لا يضمنه استحسانا ، وهو تحكم ، بل ينبغي العكس ، فإنه مع القضاء يكون المالك عالما بانفكاك ماله ، فإذا لم يطالب به فقد رضي ببقائه أمانة ، وأما الإبراء فقد لا يعلم به الراهن فلا يكون تاركا لماله باختياره) انتهى ، والأخير هو ما مال إليه العلامة في التذكرة ، وهو ما أورده الشارح هنا.