مطلقاً غير بعيد معللاً بتسليط المالك عليها مجاناً ، قال : ولأنّها تشبه المعاوضة ، و «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده».

ولا يخفى ما بين تعليلية من التنافي ؛ لأنّ شبهها بالمعاوضة يستلزم الضمان ؛ لأنّ المعاوضة الصحيحة توجب ضمان كل منهما ما وصل إليه بعوضه الذي دفعه ، فيكون مع الفساد مضموناً بعوضه الواقعي ، وهو المثل أو القيمة. وليس في المعاوضات ما لا يضمن بالعوض بصحيحه حتّى لا يضمن بفاسده.

نعم ، قد يتحقق عدم الضمان في بعض المعاوضات بالنسبة إلى غير العوض ، كما أنّ العين المستأجرة غير مضمونة في يد المستأجر بالإجارة ؛ فربّما يدعى : أنّها غير مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة.

لكن هذا كلام آخر (١) والكلام في ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة.

والتحقيق : أنّ كونها معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض فيها ، لا لعدم الضمان.

__________________

(١) في هامش «ش» هنا ما يلي : قد ثبت فساده بما ذكرناه في باب الغصب من أنّ المراد من «ما لا يضمن بصحيحه» أن يكون عدم الضمان مستنداً إلى نفس العقد الصحيح ، لمكان «الباء». وعدم ضمان العين المستأجرة ليس مستنداً إلى الإجارة الصحيحة ، بل إلى قاعدة الأمانة المالكيّة والشرعيّة ؛ لكون التصرف في العين مقدمة لاستيفاء المنفعة مأذوناً فيه شرعاً ، فلا يترتب عليه الضمان ، بخلاف الإجارة الفاسدة ؛ فإنّ الإذن الشرعي فيها مفقود ، والإذن المالكي غير مثمر ؛ لكونه تبعيّاً ، ولكونه لمصلحة القابض ، فتأمّل ، كذا في بعض النسخ ، (انتهى).