مندفعة بأنّ الملاك في التعبّد بالطرق غير ملاك المدلول من المصالح والمفاسد في نفس الفعل والترك إذ الشارع تعبّد بما هو أقرب إلى الواقع من الطرق ولذا نهى عن الظنّ القياسيّ وأمر باتّباع الظنّ الخبريّ وتقديم الأقوى سندا أو دلالة ولا ملازمة بين أقوائيّة مصلحة التعبّد بالطرق وهو الإصابة إلى الواقع وبين أقوائيّة مصلحة مدلول الرواية فلا تغفل.

فتحصّل أنّ مع عدم إحراز الأقوى ملاكا فالحكم هو التخيير عند عدم وجود المندوحة وتزاحم الأمر والنهي بالنسبة إلى مقام الامتثال.

التنبيه الثالث : في حكم مورد التردّد بين التزاحم أو التعارض.

ولا يخفى عليك أنّه لم يذكر صاحب الكفاية حكم مورد تردّد الأمر بين التزاحم أو التعارض وطريق إحراز الملاك في الطرفين والذي أفاد سيّدنا الاستاذ المحقّق الداماد قدس‌سره هو التفصيل بين القول بجواز الاجتماع ووجود المندوحة وبين القول بالامتناع أو القول بجواز الاجتماع مع عدم وجود المندوحة.

أما الأوّل أعني جواز الاجتماع ووجود المندوحة فلا إشكال في وجود الملاك في الطرفين لوجود الكاشف عن الملاكين إذ المفروض هو فعليّة الأمر والنهي ويستكشف من إطلاق كلّ واحد منهما وجود الملاك.

وأمّا الثاني : أعني القول بالامتناع أو القول بجواز الاجتماع مع عدم وجود المندوحة فلا يندرج في المتزاحمين لعدم فعليّة الأمر والنهي معا حتّى يستكشف منهما وجود الملاك في الطرفين ولا طريق لنا إلى إحراز وجود الملاك في الطرفين مع احتمال أن يكون عدم اجتماع الخطابين من جهة عدم وجود المقتضي والملاك لكلّ واحد منهما لا للتزاحم وغلبة أحدهما على الآخر في التأثير.

فالمرجع فيه هو الأصول العمليّة بعد عدم جريان الأخبار العلاجيّة في العامّين من وجه لاستلزام جريانها لطرح المرجوح مطلقا ولو في مورد الافتراق لعدم إمكان