وان لم يكن من عادته بعد أن يكون بثمن المثل ، وعلى حفظ عرضه أو مصانعة ظالم أو إكرام ضيف أو غير ذلك ، يبقى على أصل الخروج من الأصل المؤيد هنا بالسيرة المستمرة ، والحرج وغيرهما.

وبه يعرف ما في الذي ذكره أخيرا القائلون بالأصل كما أن منه يعرف ما في تحديد الفاضل في القواعد للتبرع المبحوث عنه من أنه إزالة الملك عن عين مملوكة يجرى الإرث فيها من غير لزوم ولا أخذ عوض يماثلها ، إذ بعد وجوب تنزيل المثل فيه على المكافي ـ ليخرج التزويج بثمن المثل بل يمكن أن يريد به ما قلناه ، فيسلم من بعض ما ذكرنا.

فيه أولا الاقتصار على العين ، مع أن في جامع المقاصد عد العارية من التبرعات وإن كان لا يخلو من اشكال أو منع ، كايراده عليه بأنه صادق على الإزالة بالإتلاف ، مع انها ليست من التبرعات.

وثانيا أنه لا يتصور فائدة لقوله يجرى فيها الإرث ، بعد ظهور المقام في إرادة الملك للمزيل ، إذ لا يتصور ازالة الملك عن عين مملوكة لا يجرى فيها الإرث ، ويعد تبرعا كما اعترف به في جامع المقاصد ، قال : « إذ ما لا يجرى فيه الإرث من الأموال الوقف ، فإزالة الملك فيه انما تكون بالإتلاف ، وليس مما نحن فيه ».

وثالثا يرد على قوله من غير لزوم ازالة الملك اللازمة بالنذر ، فإن فيه من الثلث على ما جزم به المحقق الثاني ، ولو قيل الإزالة هنا بالنذر وليس إيقاعه لازما قلنا بل الإزالة في مثل ما لو نذر عينا مخصوصة تكون بالدفع ، على أن النذر بالكلي لا إزالة ملك عين فيه ، فيرد على التعريف حينئذ من وجه آخر ، واحتمال أنه من الأصل حينئذ كما لو أتلف مال غيره مثلا عمدا يدفعه ـ مضافا إلى أنه خلاف الفرض وضوح الفرق بينه وبين الإتلاف المنتحل إلى المعاوضة بعد إيجاد سببه ، فليس من التبرع في شي‌ء قطعا.

وكيف كان فالضابط فيه ما ذكرنا ، ولعل يرجع إليه ما في المسالك « من أنها ما استلزمت تفويت المال على الوارث بغير عوض ، بناء على إرادة ما يشمل ما قدمناه‌