ولعل المراد أن الضمان في الأخير ضمان القسامة لا مطلقا.

كل ذلك مضافا إلى النصوص السابقة.

بل ربما كان مقتضى إطلاق الضمان بالحفر عدوانا في ملك الغير نصا وفتوى عدم الفرق بين كون البئر مغطاة أو مكشوفة ، وبين تردى المالك أو غيره حتى الداخل فيها بغير إذن منه ، خلافا لما عن الفاضل في القواعد ، فإنه صرح بعدم الضمان لو كانت مكشوفة وقد دخل بغير إذن المالك ، وربما احتمل تنزيل إطلاق النص والفتوى عليه. ولكن فيه منع واضح ضرورة عدم داع إليه وتعديه بالدخول لا يسقط احترامه بالنسبة إلى غير من تعدى إليه وإلا لم يكن فرق بين المكشوفة والمستورة بعد فرض عدم تفريطه بالحفظ على وجه يكون أقوى من الحافر تأثيرا فالمتجه حينئذ الضمان مطلقا إلا مع قوة غيره عليه في التأثير ، نعم لو كان ذلك بإذن المالك لم يكن عليه ضمان بلا خلاف ولا إشكال للأصل وغيره إذ هو كما لو حفرها المالك بل لا يبعد إلحاق الإمام بالمالك في ذلك ، بل هو أقوى من المالك في ولايته ( و ) حينئذ فلا ضمان مع إذنه بل صرح المصنف والفاضل وغيرهما هنا بأنه ( لو حفر ) بئرا ( في ملك غيره ) عدوانا ( فرضي المالك سقط الضمان عن الحافر ) كما عن المبسوط لأن الإبقاء كالإحداث ، لكن قد تقدم في كتاب الغصب الإشكال في ذلك كما في التحرير حتى لو صرح بالإبراء فضلا عما لو اقتصر على مجرد الرضا ببقاء الحفر للأصل وغيره فلاحظ وتأمل.

( ولو حفر في الطريق المسلوك لمصلحة المسلمين قيل ) والقائل الشيخ في محكي المبسوط والنهاية والفاضل وثاني الشهيدين وغيره ( لا يضمن لأن الحفر لذلك سائغ ) فلا يستعقب ضمانا ولقاعدة الإحسان ( وهو حسن ) مع إذن الإمام الذي قد عرفت أنه أقوى في ولايته من المالك في ملكه أما مع عدمه فالمتجه الضمان عملا بإطلاق النص وفتوى غير من عرفت ، وكونه سائغا أو محسنا لا ينافي الضمان ، ولعله لذا جزم الفخر به ، قال : « لأن فعل ما فيه‌