من عدم الضمان وإن تمكن من الإزالة.

ولو مال بعضه دون بعض ثم سقط جميعه قيل : ضمن ما تلف بما مال دون غيره ، ولو شك فلا ضمان. وفيه بحث مع فرض اقتضاء ميل البعض سقوط الجميع عادة.

ولو كان الحائط لصبي كان الضمان على الولي مع التفريط كما عن التحرير ، بل قيل : وكذا الحاكم بالنسبة إلى جدار الغائب مع العلم بميله وتمكنه لأنه ولي له ، وفيه منع ثبوت ولايته عنه على وجه يقتضي ذلك ، للأصل وغيره.

ولو مال الحائط إلى ملك الغير فأبرأه الغير سقط الضمان كما إذا باعه فإنه حينئذ على المشتري. بخلاف ما إذا وهبه ولم يقبضه فإنه لم يزل الضمان عنه كما عن التحرير التصريح بذلك كله (١).

بقي الكلام فيما في القواعد وبعض ما تأخر عنها من إلحاق بنائها على أساس لا يثبت مثله عليه ببنائه مائلا في الضمان أيضا معللين بالتعدي والتفريط ، وفيه أنه لا تعدي فيه بعد فرض كونه في ملكه مثلا (٢) بل هو كوضع إناء على ملكه فسقط فأتلف الغير ، الذي ستسمع تصريح المصنف وغيره بعدم الضمان فيه للأصل وغيره. اللهم إلا أن يستفاد من فحوى النصوص السابقة (٣) ، وفيه بحث ، ضرورة الفرق بين البناء في ملك الغير والميل إليه المشغل فضائه ، وبين الفرض الذي لم يشغل غير ملكه فلا تعدي فيه ، ولعله لذا أطلق غير واحد عدم الضمان بالبناء في الملك ، ويمكن أن يكون وجهه عدم وجوب إزالة الضرر عن الغير بما يحصل من التصرف في الملك وإنما على الغير دفع الضرر عن نفسه فتأمل جيدا ، والله العالم.

ولعل نحو ذلك لو استهدم الحائط من غير ميل ففي القواعد « هو كالميل » ‌

__________________

(١) التحرير ج ٢ ص ٢٦٥.

(٢) كذا في الأصل ويحتمل كونه « مائلا ».

(٣) راجع الوسائل الباب ـ ٨ ـ من أبواب موجبات الضمان وغيره.