وفي المسالك « في مطالبته بنقضه وجهان من أنه لم يتجاوز ملكه ، ومن لحوق الضرر به كالميل » وهذا أظهر ، وإلى ذلك يرجع ما عن التحرير « من أنه لو لم يمل الحائط ولكنه تشقق ، فان لم يظن سقوطه لكون الشقوق بالطول لم يجب نقضه وكان حكمه حكم الصحيح ، وإن خيف سقوطه بأن تكون الشقوق بالعرض وجب الضمان كالمائل » (١) نحو المحكي عن ابن أبي ليلى « من أنه إن تشقق بالطول فلا ضمان ، وإن كان بالعرض ففيه الضمان » (٢) إذ مرجع الجميع إلى خوف السقوط ، لكن في محكي المبسوط « إذا كان حائطا بين دارين تشقق وتقطع وخيف عليه الوقوع غير أنه مستو لم يمل إلى دار أحدهما لم يملك أحدهما مطالبة جاره بنقضه ، لأنه ما حصل في ملك واحد منهما في هواء ولا غيره ، فان مال إلى دار أحدهما كان لمن مال إلى داره مطالبة شريكه بنقضه ، لأن الحائط إذا مال إلى هواء الجار فقد حصل في ملكه وله المطالبة بإزالته ، كما لو عبر غصن من شجرته إلى دار جاره فإنه يطالب بإزالته بتعريج أو قطع » (٣) ، ونحوه عن المهذب ، وهو كالصريح في كون المدار على التعدي بشغل فضاء الغير ، وهو موافق لما ذكرنا سابقا ، والله العالم.

__________________

(١) التحرير ج ٢ ص ٢٦٥.

(٢) مفتاح الكرامة ج ١٠ ص ٢٩٨.

(٣) المبسوط ج ٧ ص ١٨٧ ومفتاح الكرامة ج ١٠ ص ٢٩٨ نقلا عن المبسوط وعبارة المبسوط المطبوع مغلوطة فلا تغفل.