ويدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحقّ بعد التكفيل للقابض.

ولو قال المدّعي : لي بيّنة وهي غائبة ، خيّره الحاكم بين الصبر حتّى يحضر وبين إحلاف الغريم ، ولو سأل حبسه أو كفيلا حتّى يحضر بيّنته لم يلزم إجابته.

ولو أقام المدّعي البيّنة ، ولم تثبت عدالتها ، وسأل حبس غريمه أو مطالبته بكفيل حتّى يثبت عدالتها ، لم يكن له ذلك ، أمّا لو أقام شاهدا واحدا وثبتت عدالته ، وكان الحقّ لا يثبت إلّا بشاهدين ، لم يحبس الغريم أيضا ، ولو كان [الحقّ] يثبت بشاهد ويمين ، ثمّ سأل ذلك قال الشيخ : يجاب إليه لأنّه يمكنه إثبات حقّه باليمين. (١) وليس بجيّد لأنّه إلزام بحقّ لم يثبت موجبه.

ولو أقام المدّعي شاهدا واحدا ، ورضي بيمين المنكر ، فإن عاد قبل إحلاف المنكر فبذل اليمين ، احتمل إجابته إلى ذلك وعدمها.

٦٤٧٠. السابع : لو لم يقرّ الخصم ولم ينكر ، وسكت ، فإن كان لآفة من طرش (٢) أو خرس ، توصّل الحاكم الى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة لليقين ، فإن افتقر إلى المترجم وجب اثنان عدلان.

وإن كان [سكوته] عنادا حبس حتّى يجيب ، وقيل : يقهر على الجواب (٣) وقيل : بل يقول الحاكم : إمّا أن تجيب وإمّا أن أجعلك ناكلا ، وأردد اليمين على المدّعي ، (٤) فإن أصرّ ، ردّ الحاكم اليمين على المدّعي ، والأوّل مرويّ. (٥)

__________________

(١) لاحظ المبسوط : ٨ / ٢٥٥.

(٢) الطرش : الصمم. المصباح المنير : ٢ / ٢٠.

(٣) قال في الجواهر : «وإن كنّا لم نعرف قائله» جواهر الكلام : ٤٠ / ٢٠٧.

(٤) ذهب إليه الشيخ في المبسوط : ٨ / ١٦٠.

(٥) كذا في الشرائع أيضا ، قال الشهيد الثاني : «لم نقف على روايته». المسالك : ١٣ / ٤٦٦.