لأنها (١) مقبوضة بإذن المالك لحق القابض. ولا فرق في ذلك (٢) بين مدة الإجارة (٣) وبعدها (٤) ، قبل طلب المالك وبعده ، إذا لم يؤخر (٥) مع طلبها اختيارا ، (ولو شرط) في عقد الإجارة (ضمانها بدونهما (٦) فسد العقد) ، لفساد الشرط من حيث مخالفته للمشروع ، ومقتضى الإجارة ، (ويجوز اشتراط الخيار

______________________________________________________

منها : صحيح علي بن جعفر عن أخيه عليه‌السلام (سألته عن رجل استأجر دابة فأعطاها غيره فنفقت ، ما عليه؟ قال عليه‌السلام : إن شرط أن لا يركبها غيره فهو ضامن لها ، وإن لم يسم فليس عليه شي‌ء) (١) ، ومثله غيره.

(١) أي العين المستأجرة ، وهذا تعليل بالأمانة لعدم الضمان عند عدم التعدي أو التفريط.

(٢) في عدم الضمان.

(٣) ما تقدم إنما كان بلحاظ مدة الإجارة.

(٤) أي بعد مدة الإجارة ، فلو تلفت في هذه المدة لا يضمن على المشهور لبقاء الأمانة القاضية بعدم الضمان ، وعن الشيخ وابن الجنيد الحكم بالضمان لأن العين المؤجرة بعد انقضاء المدة أمانة شرعية لا مالكية ، فيجب عليه ردها ولو لم يطلب المالك ولو تلفت كان ضامنا لها ، وهذه هي أحكام الأمانة الشرعية.

والمشهور لم يوجبوا الرد عليه فورا ، بل لا يجب الرد حتى لو طلبها المالك وإنما عند الطلب يجب عليه التخلية فقط ، والسبب في ذلك لأنها مقبوضة بإذن المالك بخلاف الأمانة الشرعية فلا إذن للمالك فيها.

(٥) أي لم يؤخر المستأجر بالتخلية لو طلبها المؤجر ، فلو أخّر بالتخلية بعد الطلب وتلفت كان ضامنا لأنه مفرط حينئذ.

(٦) بدون التعدي أو التفريط ، فقد ذهب المشهور إلى فساد الشرط ، لمنافاته لمقتضى عقد الإجارة من عدم الضمان عند عدم التعدي أو التفريط ، ولما دل في السنة على عدم ضمان المستأجر ، وقد تقدم فلا يكون سائغا فلا يندرج تحت عموم (المؤمنون عند شروطهم) (٢).

وإذا فسد الشرط فسد العقد ، لأن الشرط فاسد مفسد ، إذ لا تراضي في العقد بناء على صحة الشرط ولم يسلم ، فلا رضا حينئذ بالعقد ، ومعه يفسد. وعن جماعة منهم سيد الرياض عدم بطلان الشرط لعموم (المؤمنون عند شروطهم) (٣).

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب الإجارة حديث ١.

(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٢٠ ـ من أبواب المهور حديث ٤.