أن الأصح عدم الاكتفاء بذلك ، خلافا للشهيد في اللمعة فجوزه لذلك وللحاجة إليه وكأنه مال اليه أو قال به في الروضة.

بل قيل والقائل الشيخ في محكي المبسوط والفاضل وولده وثاني المحققين والشهيدين وكذا لا يجوز لو ضمنه البائع له فضلا عن الأجنبي لأن ثبوت ذلك عليه بحكم الشرع لو وقع ، لا يقتضي صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان ، لكن في القواعد إشكال ، وعن التذكرة أنه قرب الصحة ، وقال : « نمنع كون المضمون عنه غير واجب ».

وفي المتن الوجه الجواز لانه لازم بنفس العقد إلا أنه نظر فيه في المسالك بأنه لا يلزم من ضمانه لكونه بائعا مسلطا له على الانتفاع مجانا ، ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرائطه التي من جملتها كونه ثابتا حال الضمان ، فعدم الصحة أقوى ، وقد تبع بذلك المحقق الثاني ، حيث أنه أنكر على اشكال الفاضل في القواعد ، بأنه إن كان في ثبوت ذلك على البائع ، فلا وجه له ، لان ذلك واجب ، وإن كان في اقتضاء هذا الضمان ثبوته أيضا ليكون مؤكدا فلا وجه له ، أيضا لأنه ضمان ما لم يجب بعد.

وإلى هذا أشار في المسالك بقوله « فالخلاف ليس في ثبوت ذلك على البائع أم لا ، فإنه ثابت بغير اشكال ، بل في ثبوته بسبب الضمان ، وتظهر الفائدة فيما لو أسقط المشتري عنه حق الرجوع بسبب البيع ، يبقى له الرجوع عليه بسبب الضمان لو قلنا بصحته ، كما لو كان له خياران فأسقط أحدهما ، فإنه يفسخ بالخيار الآخر إن شاء ، وفيما لو كان قد شرط على البائع ضمانا بوجه صحيح ، فإن صححنا هذا كفى في الوفاء بالشرط ، وان لم يحصل للمشترى نفع جديد ، فقد ظهر ان هذا الضمان قد يفيد فائدة أخرى غير التأكيد لو قلنا بصحته ، وبه يظهر ضعف تعليل جوازه بكونه ثابتا ، ضمن أم لم يضمن ، لان هذه الفوائد الأخر لم تكن ثابتة لو لم يضمن ».

قلت : يمكن ارادة المصنف بما ذكره من أن الوجه الجواز ، اشتراط ضمان‌