تسلمه بأمر من حبسه ، ثم يعيده إلى الحبس ، أو عبد آبق أو من عليه حق الآدمي من مال أو عقوبة قصاص ـ الى أن قال ـ ولا يصح على حد الله تعالى ، والأقرب صحة كفالة المكاتب ومن في يده مال مضمون ، كالغصب والمستام وضمان الأعيان المغصوبة فإن رد برء ، وإن تلف ففي إلزامه بالقيمة وجهان ، الأقرب العدم ، كموت المكفول ، دون الوديعة ، والأمانة ، وتصح كفالة من ادعى عليه ، وإن لم يقم البينة بالدين ، وإن جحد ، لاستحقاق الحضور ، والكفالة ببدن الميت ، إذ قد يستحق إحضاره للشهادة على صورته » ولكن لا يخفى عليك النظر في جملة من ذلك.

وعن فخر الإسلام « الكفالة من مذهبنا إنما تصح بشرط أن يكون على المكفول للمكفول له حق شرعي ، والحق أعم من أن يكون دينا أو عينا ، وقيل : كل من يستحق إحضاره إلى مجلس الشرع فإنه تصح كفالته ».

قلت : فعلى الأخير وهو الصحيح تصح الكفالة بمجرد الدعوى ، دون الأول. وعلى كل حال فالمتيقن من مورد الكفالة التعهد بإحضار النفس المستحق عليها بذلك بسبب حق ولو دعوى المكفول له عليها نعم لا تصح في الحدود للإجماع المحكي عن التذكرة على ذلك ، ول‌ قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم في المروي من طرق الخاصة والعامة (١) « لا كفالة في حد » وربما تسمع لبعض المسائل المزبورة في المباحث الآتية تتمة إنشاء الله.

ويتم عقدها بالإيجاب من الكفيل والقبول من المكفول له ، ومن هنا لم يكن اشكال بل ولا خلاف في أنه يعتبر رضا هما أي الكفيل والمكفول له بل الإجماع بقسميه مضافا إلى معلومية عدم الالتزام بحق من دون رضى الطرفين دون المكفول الذي هو بمنزلة المضمون عنه بالنسبة إلى ذلك عند المشهور.

بل عن التذكرة نسبته إلى علمائنا ، لعموم ( أَوْفُوا ) بعد تناول إطلاق الكفالة لذلك ، ولأن غاية الكفالة هي إحضار المكفول حيث يطلب ، ومن المعلوم أنه يجب الحضور عليه متى طلبه المكفول له بنفسه ، أو وكيله ، والكفيل بمنزلة الوكيل الذي لا يشترط في وكالته رضى الموكل عليه.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب أحكام الضمان الحديث ١ ـ ٢.