عليه ، وقيل : والقائل أبو الصلاح في المحكي عنه تصح الشركة دون الشرط الذي هو إنما يفيد الإباحة لها لا ملكها ، فيجوز الرجوع فيها ما دامت عينها باقية.

والأول أظهر عند المصنف وجماعة ممن تأخر عنه ، لأنه أكل مال بالباطل ، باعتبار عدم مقابلة الزيادة لعوض ، لكون الفرض انها ليست في مقابل عمل ، ولا وقع اشتراطها في عقد معاوضة ، لتضم احد العوضين ولا اقتضى تملكها عقد هبة ، والأسباب المثمرة للملك معدودة ، وليس هذا أحدها ، ولا هو إباحة للزيادة إذ المشروط تملكها بحيث يستحقها المشروط له ، فيكون اشتراطها اشتراطا لتملك شخص مال غيره بغير سبب ناقل للملك ، كما لو دفع إليه دابة ليحمل عليها والحاصل لهما فيكون باطلا ، فيبطل العقد المتضمن له ، إذ لم يقع التراضي بالشركة والإذن في التصرف إلا على ذلك التقدير ، فلا يندرج في قوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) ، ولا في‌ قوله عليه‌السلام « المؤمنون عند شروطهم » خصوصا مع الجواز في عقد الشركة المنافي للزوم المستفاد من الآية والرواية وأما عدم اندراجه في قوله تعالى ( إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) فظاهر إذ الشركة ليست من التجارة في شي‌ء إذ هي مقابلة مال بمال ، وهذا الشرط ليس تجارة أيضا ، لعدم تضمنه معاوضة ومجرد التراضي غير كاف في اللزوم ، بل غايته الإباحة ، ولا كلام في الجواز بها ، ولكنه غير مفروض المسألة لعدم استناده إلى عقد الشركة ، ومع ذلك الإباحة في صورة جهلهما بفساد الشرط محل مناقشة بل منع.

نعم لو شرط ذلك للعامل تحققت التجارة حينئذ ، لأن العمل مال ، فهو في معنى القراض كما نبه عليه المصنف بقوله هذا إذا عملا في المال ، أما لو كان العامل أحدهما ، وشرطت الزيادة للعامل صح ، وكان بالقراض أشبه بل لا خلاف فيه بينهم على ما اعترف به جماعة ، بل ولا في جوازه مع العمل منهما أيضا وشرطت الزيادة لمن زاد عمله على الآخر ، ـ وإن كان ظاهر العبارة يوهم خلافه.

وبذلك كله ظهر لك دليل القولين الأخيرين وفساده ، حتى الإجماع المحكي للثاني منهما المعارض بإجماع ابن زهرة المعتضد بالنسبة إلى الأكثر وبما سمعت ، ولكن مع ذلك للنظر في جميع ما عرفت مجال ، وذلك لأن الاتفاق على الجواز‌