نعم جزمه بأن ما جمعه له خاصة مبني على ما سمعت من أن المباح يملك بمجرد الحيازة ، ولا عبرة بالنية وإن كانت للغير ولكن من الغريب ذلك منه مع قوله متصلا به وهل يفتقر المحيز في تملك المباح إلى نية التملك؟ قيل : لا وفيه تردد ونحوه وقع للفاضل في القواعد اللهم إلا أن يقال : المعتبر في الحيازة من النية على القول بها نية أصل الملك ، بمعنى عدم كون الحيازة لغرض آخر غير أصل الملك ، ولا ريب في أن نية أصل الملك متحققة فيما نحن فيه ، وإنما فقد كونه له باعتبار فرض كون القصد له ولغيره فلا ينافي حينئذ الجزم بالملك ، والتردد في اعتبار النية ، ضرورة كون المحوز له على التقديرين ، أما على القول بكونها من السبب القهري حتى مع النية للغير فواضح ، وأما على الثاني فالنية لأصل الملك محققة ، وإن لم يقع للغير ، لعدم التوكيل والإجارة ، أو لعدم مشروعيتهما.

وكيف كان فقد قيل في وجه التردد : من أن اليد والسلطنة سبب في الملك ، ولهذا تجوز الشهادة بمجرد اليد من دون توقف على أمر آخر ، ولأن الحيازة سبب لحصول الملك للمباح في الجملة قطعا بالاتفاق ، لأن أقصى ما يقول المشترط للنية أنها سبب ناقص ، فحصول الملك بها في الجملة أمر محقق ، واشتراط النية لا دليل عليه ، فينفي بالأصل ، ومعارضة ذلك ـ بأصالة عدم حصول الملك للمباح إلا بالنية ـ تقتضي تساقطهما فيبقى سببية اليد من غير معارض.

ومن أنه قد تكرر في فتوى الأصحاب أن ما يوجد في جوف السمكة مما يكون في البحر يملكه المشتري ، ولا يجب دفعه إلى البائع.

وأيد الأول في جامع المقاصد بأنه « لو اشترطت في حصول الملك لم يصح البيع قبلها ، لانتفاء الملك ، والثاني معلوم البطلان ، لإطباق الناس على فعله في كل عصر من غير توقف على العلم بحصول النية ، حتى لو تنازعا في كون العقد الواقع بينهما ، أهو بيع أو استنقاذ لعدم نية الملك ، لا يلتفت إلى قول من يدعي الاستنقاذ.

ثم حكي عن فخر المحققين أنه أورد ذلك على والده العلامة ، فأجاب عنه بأن إرادة البيع تستلزم نية التملك ، واعترضه بأنه إنما يتم فيمن حاز وتولى هو‌