في البطلان حتى من القائلين بالجواز مع الجهالة وإذا أخذ من مال القراض ما يعجز عنه ضمن مع جهل المالك ، كما في المسالك قال « لأنه حينئذ يكون واضعا يده على المال على الوجه الغير المأذون فيه ، لأن تسليمه إليه إنما كان ليعمل فيه فكان ضامنا » ونحوه في جامع المقاصد ، وفي الأول منهما « هل يكون ضامنا للجميع أو للقدر الزائد على مقدوره قولان : من عدم التمييز ، والنهي عن أخذه على هذا الوجه ، ومن أن التقصير بسبب الزائد ، فيختص به ، والأول أقوى ، وربما قيل : إنه إن أخذ الجميع دفعة فالحكم كالأول وإن أخذ مقدوره ثم أخذ الزائد ولم يمزجه به ضمن الزائد خاصة ».

ويشكل بأنه بعد وضع يده على الجميع عاجز عن المجموع من حيث هو مجموع ، ولا ترجيح الآن لأحد أجزائه ، إذ لو ترك الأول وأخذ الزيادة لم يعجز ، وقد صرح فيهما بأنه لو كان المالك عالما بعجزه لم يضمن ، إما لقدومه على الخطر ، أو لأن علمه بذلك يقتضي الإذن له والتوكيل.

ثم قال في المسالك : « وحيث يثبت الضمان لا يبطل العقد به ، إذ لا منافاة بين الضمان وصحة العقد ، والمراد العجز عن التصرف في المال وتقليبه في التجارة ، وهذا يحصل حال العقد ، فمن ثم فرق بين علم المالك وجهله ، ولو كان قادرا فتجدد العجز وجب عليه رد الزائد عن مقدوره ، لوجوب حفظه ، وهو عاجز عنه ، وإمكان التخلص منه بالفسخ ، فلو لم يفسخ ضمن وبقي العقد ».

قلت : لعل المتجه في مفروض المسألة الفساد من غير فرق بين حالي العلم والجهل ، وذلك لمعلومية اعتبار قدرة العامل على العمل في الصحة ، نحو ما ذكروه في الإجارة ، ضرورة لغوية التعاقد مع العاجز عن العمل الذي هو روح هذه المعاملة ، فضلا عن معلومية بطلان وكالة من هو عاجز عن العمل ، على العمل العاجز عنه ، إذ هو أولى بذلك من الوصي الذي حكموا ببطلان وصايته مع عجزه عن القيام فيما أوصى به ، بل الظاهر أن الحكم كذلك بتجدد العجز ، فضلا عما كان حال العقد ، ومن ذلك يظهر لك سقوط جملة من الكلمات السابقة ، بل لعل عبارة المتن والقواعد‌