الدروس ، وتبعا للكركي « وفيه مناسبة الا أنه خارج عن القواعد الشرعية لانتفاء المثلية في الفائت ، فإنه محض صفة إذا الأعيان باقية ، والمماثلة في الصفة بعيدة ، فالقول بالأرش مطلقا أوضح ».

قلت : قد يقوى ما ذكره الشيخ لصدق المثلية عرفا ، بل تصح الإجارة على صنعة جدار مثل هذا الجدار. نعم لو فرض تعذر ذلك كما في بعض البناء انتقل إلى القيمة كما في كل مثلي تعذر مثله ، وكذا الكلام في كسر الخاتم ونحوه ، وفتق الثوب ونحوه.

ولو هدمه بإذن شريكه وشرط اعادته ، وجب ذلك إذا كان الشرط في عقد لازم ، بل قد سمعت ما في التذكرة في نظيره من أنه ـ كذلك قولا واحدا ، لكن ربما ظهر من بعضهم كونه من المسألة السابقة التي يجب فيها الأرش ، ولعله لعدم إمكان الشرط لما عرفت من عدم إمكان ضبط الصفة ، الا أنه كما ترى ، فإن عود الشي‌ء على ما كان بحيث يتحقق فيه الصدق عرفا ممكن وواقع ، بل من ذلك يعلم قوة ما ذكرناه أولا.

بل قد يؤيده أيضا أن الأرش المذكور هنا ان أريد به ما يخص الشريك من مقابل الهيئة الفائتة ، فهو لا يجدي في عمارة الجدار المزبور الذي تحقق فيه الضرر عليه بهدمه ، ولو لفوات حصة الشريك ، فلم يكن في ذلك جبر لضرره ، وان أريد به ما يقابل تمام الهيئة ، ففيه أنها مشتركة بين الهادم والشريك ، والإنسان لا يضمن لنفسه مضافا الى ما عن الأردبيلي من استبعاد الأرش فيما حكي عنه قال : « فإنه لا يسوى بعد الهدم إلا شيئا قليلا جدا ، والجدار الصحيح تكون له قيمة كثيرة ، بل المناسب على القول بالأرش أن يراد به ما يحتاج في تعمير مثل ذلك ، وفيه أيضا تأمل ، إذ قد يتفاوت العمل والأجرة كثيرا فتأمل ، وبالجملة القول بوجوب الإعادة بحيث يصدق عليه عرفا أنه اعادة قوي جدا في صورة عدم الشرط فضلا عما لو شرطه والله العالم.

ولو اصطلح الشريكان على أن يبنياه ويكون لأحدهما أكثر مما كان له ، فعن الشيخ بطلان الصلح ، لأن فيه اتهاب ما لم يوجد ، وفيه أنه يكفي مشاهدة الآلات أو وصفها ومشاهدة الأرض ، ودعوى ـ أن الجدار جزء صوري من التأليف لا يمكن ضبطه ـ يدفعها ، أن الصورة صفة تابعة للموهوب وضبطها ممكن ، والا لما جاز الاستيجار على‌