إلا مع تراضيهما ، كما لو نقضاه واقتسما الآلة ، والقرعة ممتنعة في الأول لإمكان وقوعها على ما لا ينتفع به مع عدم إمكان التبديل ، بل يختص كل وجه بصاحبه ، ولعله لذا قال في القواعد : « ولا يجبر أحدهما لو امتنع عن القسمة في كل الطول ونصف العرض لأن القرعة معيار القسمة ( لكن قال أيضا ) وكذا في نصف الطول وكل العرض وتصح القرعة في الثانية دون الأولى ، بل يختص كل وجه بصاحبه » وظاهره عدم الإجبار في الصورتين ، لكن في محكي التذكرة أنه إن انتفى الضرر عنهما أو عن الممتنع اجبر عليهما في الصورة الثانية ، وإن تضرر الممتنع لم يجبر ، وفي الدروس « ومتى تطرق ضرر عليهما أو على أحدهما وطلبه الآخر فهي قسمة تراض ، وإلا فهي قسمة إجبار ، ولو طلبها المتضرر أجبر الآخر ، وكذا يجوز قسمة عرضه قبل البناء ».

قلت : هذا خلاصة ما في القواعد وجامع المقاصد والدروس ، لكن قد يتوقف في جعل معيار القسمة القرعة ، بمعنى عدم الإجبار عليها مع عدم إمكانها ، كما أنه قد يتوقف في اعتبار إمكان وقوعها على ما ينتفع به ، إذ يمكن حينئذ الرجوع إليها والأخذ في المقام وإن وقعت في الوجه الخارج عنه ، إلا أنه يمكن التبديل بالمعاوضة والإجارة ونحوها ، ولتحقيق ذلك ـ وتحقيق وجوب الإجابة إلى القسمة مطلقا على وجه يجبر الممتنع منها ـ محل آخر يأتي إنشاء الله.

ولو ملكا دارين متلاصقين مثلا ، فليس لأحدهما مطالبة الآخر ، برفع جذوعه عنه ، ولا منعه من التحديد لو انهدم السقف إذا لم يعلما على أي وجه وضع ، لجواز كونه بعوض ، وعن الخلاف نفي الخلاف فيه ، كما نص على ذلك كله في الدروس ثم قال : « نعم لو ادعى أحدهما الاستحقاق ونفاه الآخر جزما احتمل حلف المنكر ، وعليه الفاضل ، وظاهر الشيخ أن على مدعي العارية البينة ، واليمين على الآخر ».

قلت : لكن في القواعد « لو وجد بناءه أو خشبته أو مجرى ماءه في ملك غيره ، ولم يعلم سببه فالأقرب تقديم قول صاحب الأرض والجدار في عدم الاستحقاق » ووافقه عليه في جامع المقاصد ، لأصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير ، ولأن اليد تقتضي الاختصاص بالانتفاع ، والوضع أعم من الاستحقاق ، وغايته أن يكون بحق ،