لو توقف على اذن المالك لتوقف على اذن الحاكم مع الامتناع ، لعدم جواز التصرف في مال الغير بغير إذنه ، وغير اذن من يقوم مقامه مع التمكن ، وحينئذ فما يظهر من المتن والدروس ومحكي التذكرة من اعتبار اذنه لا يخلو من نظر ، وربما يقوى التفصيل بين ما كان فيه ضرر بمراعاة اعتبار الإذن منه أو من الحاكم وعدمه ، فلا يحتاج إلى الاذن في الأول دون الثاني مراعاة للجمع بين القواعد جميعا.

وعلى كل حال فما عن التذكرة ـ من ان مالك الشجرة لا يجب عليه إزالتها ، وان جاز لمالك الأرض ، لأنه من غير فعله ، ويلزمه عدم الإجبار عليه ـ مخالف للقواعد الشرعية.

نعم مع إمكان العطف لا يجوز له القطع ، فلو فعله كان ضامنا ، لكن هل يضمن جميع ما يقطع أم تفاوت ما بينه وبين المعطوف وجهان كما في المسالك من التعدي فيضمن ومن ان العطف حق له ، وما يفوت به في حكم التالف شرعا ، ولعل الأقوى الأول ، كما أنه يقوى وجوب الأجرة له مع امتناع المالك ، وإن لم يستأذن الحاكم ، إذا لم ينو التبرع ، ولو مضت مدة طويلة عليها كذلك مع تفريطه ، ضمن أجرة الأرض والهواء كما صرح به غير واحد ، بل لعله كذلك مع صدق استبقاء المنفعة وإن لم يكن ثم تفريط ولذا صرح غير واحد أيضا بأنه ليس لمالك الأرض إيقاد النار تحت الأغصان لتحرق حيث يجوز القطع لأنه أشد ضررا فلو فعل ضمن ما يتلف بسببه زيادة على حقه وهو كذلك.

نعم قد يقال إن له إيقاد النار لمصالحه ، كالتنور ونحوه وإن ادى ذلك إلى تلف الأغصان مع تفريط المالك بعدم العطف مثلا ، أو القطع لعموم « تسلط الناس » ولأن إهماله وتفريطه أقوى من انتفاع المالك بماله المؤدي إلى تلف مال الغير فتأمل وفي حكم الشجرة الجدار المائل إلى ملك الغير.

وكيف كان فـ ( لو صالحه على إبقائه ) أي الغصن مثلا في الهواء لم يصح على تردد ينشأ من عدم جواز افراد الهواء بالصلح تبعا للبيع ، ومن كونه عقدا مستقلا مع عدم كون ذلك صلحا عن الهواء ، بل هو صلح عن منفعة ، قائم مقام‌