وفيه ان عدم ضمان النماء في البيع الصحيح لكونه من نماء ملكه غير ملحوظ فيه انتقاله بالعقد من المالك حتى يصح اتصافه بكونه مضمونا أو غير مضمون في العقد الصحيح.

ومنها ـ النقض بحمل المبيع بالبيع الفاسد ، فان المحقق ـ رحمه الله ـ في (الشرائع) ـ مع بنائه على عدم دخول الحمل في بيع الحامل إلا بالشرط ـ كما هو المشهور ـ (١) بل حكى الإجماع عليه ـ جزم بضمانه على المشتري فيه ـ مع انه غير مضمون في البيع الصحيح لكونه بيد المشتري أمانة مالكية وحكى ذلك عن (المبسوط) أيضا.

والحق ، أن الحمل غير مضمون على المشتري لكونه أمانة مالكية بيده مطلقا في صحيح البيع وفاسده وان كان الحامل مضمونا عليه بالمسمى في الأول وبالقيمة في الثاني.

وعلى الدخول بالشرط ينزل كلام المحقق ـ رحمه الله ـ في (الشرائع)

__________________

بعدهما كالأصل مضمون بمثله أو قيمته على القابض لو أتلفه أو تلف تحت يده ما لم يستأمنه المالك عليه فلا يضمنه بالتلف وكذا المنفعة الحادثة المستوفاة أو الفائتة فإنها مضمونة بأجرة المثل ما لم يستأمنه المالك على العين ، فلا يضمن الفائت منها وأما السابق عليهما فلا يضمنها ـ مطلقا ـ

اللهم الا أن يقال ببطلان المعاوضة من أصلها بالفسخ أو الانفساخ ، لكنه ضعيف ، بل الأقوى البطلان من حينهما ـ فتأمل جيدا.

__________________

(١) حيث يقول ـ في كتاب التجارة ، الفصل التاسع في بيع الحيوان ، الثاني ـ في أحكام الابتياع : ـ «وإذا باع الحامل فالولد للبائع على الأظهر ، إلا أن يشترطه المشتري».