كما في (المسالك) (١) وبناء الشيخ في (المبسوط) على أصله فيه من دخوله في المبيع تبعا كالجزء (٢) وان أنكر شيخنا في (الجواهر) كونه أمانة لكون الاذن من المالك في البيع الفاسد من جهة اعتقاد كونه مستحقا عليه فالإذن مقيد بجهة الاستحقاق ومن حيث البيعية ، والمقيد ينتفي بانتفاء جهة تقييده ، وجعله هو الوجه في إطلاق كلام مصنفه.

وفيه : أن توهم الاستحقاق أو اعتقاده من الجهات التعليلية لا من الجهات التقييدية وبعبارة أخرى : من الدواعي ، لا من مشخصات الموضوع وتخلف الداعي عن الواقع لا يخرج الأمين عن كونه أمينا.

نعم ، مع علم المالك بتخلف الداعي وخطأ الاعتقاد لم يجعله أمينا ، وأين ذلك من الضمان بعد جعله أمينا لو تلف بغير تعد وتفريط كما هو المفروض في المسألة.

وبالجملة فالضمان وعدمه في الفرض ـ يدور مدار الامانة وعدمها ، لا صحة العقد وفساده ، لعدم مدخلية الحمل في المبيع ، وليس من متعلقات عقد البيع أصلا حتى يكون مورد النقض على القاعدة ـ لو سلم ضمانه في الفاسد ـ لأن النقض انما يتم في متعلقات العقد دون ما يقارنه ، وان كان مستلزما له بناء على ارادة العقد من كلمة (ما) في القاعدة دون القبض.

ومنها ـ النقض بالشركة الفاسدة أورده شيخنا المرتضى ـ رحمه الله ـ

__________________

(١) راجع : الجزء الأول كتاب التجارة ـ في بيع الحيوان ـ في شرح قول المحقق الآنف «فاذا باع الحامل» حيث يقول : «هذا هو المشهور وعليه الفتوى ، وخالف فيه الشيخ ، وتبعه جماعة محتجا بأنه جزء من الحامل ، فيدخل ، ولا يصح استثناؤه حتى حكم بفساد البيع لو استثناه البائع كما لو استثنى جزء معينا ، وحيث يشترطه المشتري يدخل وان كان مجهولا لأنه تابع للمعلوم.»

(٢) كما عرفت ـ آنفا ـ من نقل الشهيد عنه في (المسالك).