بل لعل بعد الثلاثة أولى به منه فيها لأنه لا خيار في الثلاثة ، وانما يحدث بالتأخير بعدها.

الأمر العاشر لا يسقط هذا الضمان عن البائع بإسقاط المشتري أو إبرائه ، لأن الانفساخ بالتلف حكم إمضائي من الشارع لما تقارر عليه المتعاملان بعقد المعاوضة ، فهو من أحكامها ، وليس من الحقوق حتى يمكن فيه دعوى السقوط بالإسقاط.

ولو سلم كونه حقا ، لأنه متعهد به وفي عهدته كغيره من الأعيان المضمونة على من هي في يده لدخولها في العهدة. غير أن السلطنة هنا بالتلف على الرجوع بالمسمى ، وفي غيره على الرجوع بالمثل أو القيمة.

ففيه ـ مع أن الرجوع هنا بالمسمى إنما هو لرفع البدلية عنه بالتلف ، لا لأخذه بدلا وعوضا عن التالف ليكون حقا ـ : أنه ليس من الحقوق التي تسقط بالإسقاط لو فرض أنه حق بعد أن كان الانفساخ ـ قهريا ـ لما هو محقق في محله من أن الحق إذا كان الموجب له علة تامة لا يسقط بالإسقاط ولا ينتقل بالنواقل لعدم جواز تخلف المعلول عن علته التامة.

هذا ، ولو اشترط في العقد البراءة عنه ، احتمل ـ قويا ـ حصولها لرجوع الاشتراط فيه الى كون مفاد العقد المشروط بها صرف التمليك والتسليط الاقتضائي ، بمعنى الاستحقاق ، دون التسليط الفعلي الذي هو مفاد العقد المطلق ، ضرورة أن العقد المشروطة فيه البراءة عنه من الجانبين أو من أحدهما بالنسبة إلى ضمان العوضين أو أحدهما مفاده مغاير للعقد المطلق لأن مفاد الأول هو مجرد التمليك بإزاء التمليك بحسب الاقتضاء واستحقاق التملك منهما أو من أحدهما بحسب الشرط ، ومفاد الثاني هو التسليط الفعلي بإزاء التسليط الفعلي ، فان الاقتضائية والفعلية إذا اجتمعتا اتحدتا في الوجود فلا يكون الشرط في الأول منافيا لمقتضى ذات العقد. وهذا لا ينافي ما ذكرنا