مالكية ، ولا دليل على عود الضمان في المقام بعد تلف المبيع لعدم الموجب له من اليد على مال الغير.

إلا أنه يضعف بعدم خروجه بالبيع عن مطلق الضمان. بل هو من تبدل الضمان بضمان آخر ، فان المبيع قبل البيع كان مضمونا عليه بضمان اليد بالمثل أو القيمة ، وبعده قبل التلف كان مضمونا بالمسمى ، فاذا انفسخ العقد الموجب لتبدل الضمان عاد الضمان الأول فيرجع المشتري بالثمن لو كان مقبوضا للبائع ، ويغرم له المثل أو القيمة.

الخامس عشر لو اتحد المقبض والقابض ، واختلفا بالاعتبار والحيثية ، كما لو باع الولي ماله من الطفل ، أو ابتاع منه لنفسه ، لم يفتقر الى قبض منوي به عن الطفل في الأول ، ولنفسه في الثاني ، بعد أن كان المبيع مقبوضا له في الصورتين ، فيكون التلف بعد العقد من المشتري المولى عليه في الأول ، والولي في الثاني ، لكونه بالفرض من التلف بعد القبض.

ويحتمل اعتبار القصد في القبض عن المشتري ـ وليا كان أو مولى عليه ـ ليمتاز عن القبض الأول ، بعد أن كان المبيع في يد الولي وقبضه في الصورتين قبضا واحدا مستمرا ، فلا يتشخص إلا بالقصد.

واختلف الأصحاب في هبة الولي للصغير : في لزوم قصد القبض عنه وعدمه ، فالمشهور على العدم ، لما روي في الصحيح : «عن الصادق ـ عليه السلام ـ في رجل تصدق على ولد له قد أدركوا؟ فقال : إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث فان تصدق على من لم يدركوا من ولده فهو جائز ، لأن الوالد هو الذي يلي أمره» (١) وموثقة داود بن الحصين «الهبة والنحلة ما لم يقبض حتى يموت صاحبها؟ قال : هو ميراث ، فان :

__________________

(١) التهذيب ـ في الوقوف والصدقات ـ حديث تسلسل (٦٠٥ ـ ٥٢) وسند الحديث .. «عن عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله (عليه السلام).