فيما لو كان الإتلاف من الأجنبي ، غير أن وجه القول بالتخيير فيه أقوى بل نسب القول به فيه الى الأشهر ـ بل المشهور ، بل في (الجواهر): ظاهرهم الاتفاق عليه (١) وهو ممنوع جدا.

الأمر الخامس لو حصل للمبيع قبل التلف نماء ، فهو عند غير الشيخ للمشتري ، لأنه نماء ملكه بعد أن كان الأصل منتقلا اليه بالعقد والانفساخ إنما هو من حين التلف ، وقاعدة تبعية النماء للأصل في الملك تقضي بذلك ، بل أرسل أكثر من تعرض للفرع هنا ذلك إرسال المسلمات إلا أن الشيخ في (المبسوط) حكم بأن نماء المبيع المردود بخيار العيب قبل القبض للبائع ، مستدلا عليه بحديث «الخراج بالضمان» مفسرا للخراج بالفائدة ، والضمان بمن يكون المال يتلف من ملكه ، والأصل قبل القبض في ضمان البائع ، فالخراج له (٢).

وكلامه ـ وان اختص بالذكر بالمبيع المردود بالخيار ـ إلا أن التعليل بالخبر يعم المقام.

قلت : المراد بالضمان في الحديث ضمان تكفل ، لا ضمان غرامة ، فالمبيع يدخل في ضمان المشترى بالعقد بالمعنى الأول ، وهو الى القبض في ضمان البائع بالمعنى الثاني. ولا منافاة بين الضمانين.

وتنقيح المسألة : هو ان الملكية ربط بين المالك والمملوك ربط إضافة ونسبة ، فكل منهما مربوط بالآخر ، غير أن أثر الربط في المالك سلطنته على المملوك ، فله أنحاء التصرف فيه ، وهو غنمه منه وفي المملوك : دخوله في عهدة المالك ، فعليه غرمه من حيث حفظه وإصلاحه ، بحيث لو كان

__________________

(١) راجع : متاجر الجواهر ، كتاب البيع ، الفرع الرابع. في شرح قول المحقق : إذا تلف المبيع قبل تسليمه الى المشتري كان من مال البائع.

(٢) راجع : كتاب البيوع ، من المبسوط فصل في أن الخراج بالضمان.