ثم المراد من العوض المدلول عليه بالضمان هو العوض الواقعي مثلا في المثليات ، وقيمة في القيميات ، لأنه البدل عنه ، ويحصل به تأديته بعد التلف ، لأن تأدية الشي‌ء بعد تلفه يصدق ـ عرفا ـ بتأدية بدله الواقعي من المثل أو القيمة ، فيكون مندرجا بعد التدارك بذلك في الغاية في حديث «على اليد» وإلا لاختص الضمان فيه بحال بقاء العين في اليد ، والمسمى إنما يكون بدلا وعوضا بشرط إمضاء الشارع لما تقارر عليه المتعاقدان ، ومع عدمه فالبدل هو البدل الواقعي. وحينئذ ، فالعين المضمونة بصحيح العقد أو القبض مضمونة بفاسده أيضا ، من غير اختلاف في أصل معنى الضمان فيهما. وان اختلفا في الكيفية بالمسمى في الأول ، والمثل أو القيمة في الثاني.

ثم ان المقيس والمقيس عليه من عقدي الصحيح والفاسد يشترط أن يكونا متحدين ـ صنفا ـ بمعنى أن يكون صنف واحد ، له فردان صحيح وفاسد ، يقاس فاسدهما بصحيحه في الضمان وعدمه ، كعارية الذهب والفضة أو المشروطة يقاس فاسدهما بصحيحه في الضمان ، لا بغيرهما من صنوف العواري غير المضمونة.

هذا ، والذي يظهر من إطلاق كلماتهم ، عدم الفرق في الفاسد بين كون الفساد من جهة نفس العقد أو فوات ما يعتبر في المتعاقدين منهما أو من أحدهما أو في العوضين ، كذلك ، أو فوات نفس العوض ـ على اشكال فيه ـ وسواء كان المتعاقدان عالمين بالفساد أو جاهلين به ، أو أحدهما عالما والآخر جاهلا.

هذا كله في بيان معنى القاعدة. وأما مدركها.

فعمدة ما يعول عليه ـ بعد الإجماع المستفيض ، وإن أمكن أن يقال فيه : إنه من الإجماع على القاعدة ـ قاعدة الاحترام ، فان المسلم محترم في